Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2015-01-18

LE IPAB POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE – Tar Lazio 539/15 – Alceste SANTUARI

In alcune regioni italiane, non è stata ancora attuata la riforma delle IPAB (istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza) disciplinate dalla legge Crispi del 1890

Ci si chiede se in quanto enti pubblici economici – pur sui generis – le IPAB possano partecipare alle gare per l"affidamento di servizi di natura collettiva

Il Tar Lazio ritiene di sì.

Con sentenza 14 gennaio 2015, n. 539, il Tar Lazio, sez. III, è intervenuto su un aspetto che merita una particolare attenzione in quanto attiene alla qualificazione giuridica delle IPAB e della loro possibilità – in quanto enti pubblici – di prendere parte e di risultare finanche affidatarie di servizi di natura collettiva.

Ad esito di una procedura ad evidenza pubblica, una IPAB ha presentato l"offerta economicamente più vantaggiosa: conseguentemente, dopo le opportune verifiche in sede di valutazione da parte della commissione aggiudicatrice, l"ente è risultato affidatario del servizio di assistenza alla comunicazione rivolta agli alunni delle scuole di ogni ordine e grado del territorio provinciale, con disabilità sensoriale uditiva e visiva relativamente agli anni scolastici 2014 /2016.

Contro tale aggiudicazione ha presentato ricorso una cooperativa sociale che in un"ATI aveva partecipato alla procedura di affidamento. In particolare, la ricorrente ha contestato:

  1. violazione del principio di "par condicio" tra i concorrenti: stante la qualificazione di IPAB (Istituzione pubblica di Assistenza e Beneficienza) dell"Ente aggiudicatario (secondo quanto prevede il suo stesso Statuto) esso è un ente pubblico escluso dal novero dei concorrenti ammissibili alle procedure di evidenza pubblica, come individuati dall"art. 34, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, disposizione che, pur fornendo un elenco non tassativo dei soggetti che possono presentare offerte, non consente certamente una "indiscriminata ammissione dei soggetti, cui possono essere affidati appalti pubblici";
  2. l"IPAB, in quanto ente pubblico, è un"amministrazione aggiudicatrice ex art. 3, comma 25, D.Lgs. n. 163 del 2006, assumendo così una vesta incompatibile con il ruolo di operatore economico legittimato a partecipare ai pubblici affidamenti;
  3. la circostanza della partecipazione e comunque dell"influenza (statutariamente predeterminata) da parte degli Enti pubblici territoriali nella gestione del Centro Regionale S. Alessio, mediante la nomina dell"organo amministrativo (monocratico) da parte del Presidente delle Regione Lazio e per mezzo della presenza, nel Comitato di Programmazione e Sorveglianza del Centro, di un rappresentante della Provincia di Roma, che è l"ente che ha bandito la gara;
  4. la non ammissibilità dell"IPAB alla gara in quanto dall"art. 2 del suo stesso Statuto si desumerebbe che essa non può svolgere attività imprenditoriale e comunque stipulare contratti di appalto potendo esso soltanto stipulare "apposite convenzioni" con i soggetti istituzionalmente competenti;
  5. il fatto che l"ente benefici di "finanziamenti da enti ed istituzioni pubbliche e private" per il perseguimento dei propri scopi istituzionali, secondo quanto previsto dall"art. 3 dello Statuto, pone detto Ente in una posizione di inaccettabile vantaggio concorrenziale rispetto a soggetti che, come la ricorrente, operano nel mercato secondo criteri imprenditoriali e, comunque, di necessaria sostenibilità economica dell"attività svolta.

Nella propria memoria, l"IPAB ha dichiarato che:

  1. la stessa natura pubblicistica di questa tipologia di enti non è affatto scontata, permanendo elementi di accentuato "ibridismo", stante il rilievo pubblicistico degli stessi, relativo alle finalità assistenziali da essi perseguite cui si accompagna però una notevole autonomia patrimoniale, gestionale e contabile (come riconosciuta dal D.Lgs. n. 207 del 2001, fonte statale che continua a disciplinare il fenomeno delle istituzioni IPAB nella Regione Lazio che, nonostante le funzioni legislative esclusive in materia di assistenza attribuite alle regioni dall"art. 117, comma 4, Cost., fino ad oggi ha ritenuto di non introdurre una normativa regionale organica in materia);
  2. trattasi di un"autonomia che esclude ogni strumentalità dell"ente rispetto alla Regione ed ogni "controllo analogo" di quest"ultima sull"ente, nascendo l"ente, storicamente, da un"iniziativa privata assimilabile alla costituzione di una fondazione ed avendo da sempre conseguito i propri ricavi (non da finanziamenti o erogazioni pubbliche) bensì dalle rendite derivanti dai beni del suo patrimonio, da liberalità private e dai corrispettivi per i servizi di assistenza per disabili visivi - settore nel quale è professionalmente specializzato - i quali vengono resi sia a soggetti pubblici che privati;
  3. non sono rinvenibili divieti per l"ente di partecipare a gare, atteso che lo stesso si è presentato ad una procedura per l"affidamento di un servizio compatibile con il proprio scopo istituzionale;
  4. l"ente ha dimostrato di essere in grado di sostenere l"impegno offerto sulla base dei dati forniti alla Amministrazione aggiudicatrice circa i costi del personale impiegato nel servizio di assistenza scolastica, per i disabili visivi e gli ipovedenti, il che è confermato dalla circostanza che anche negli anni scolastici antecedenti a quello in corso aveva erogato regolarmente il medesimo servizio per un corrispettivo inferiore a quello derivante dall"offerta economica presentata nella gara in oggetto.

I giudici amministrativi laziali hanno ritenuto di respingere il ricorso evidenziando, tra l"altro, quanto segue:

1. Natura delle IPAB

Si tratta di "tipologia soggettiva caratterizzata da un notevole "ibridismo" giuridico – dovuto a ragioni di evoluzione storica a partire dalla nota Legge Crispi n. 6972 del 1890 che assoggettò i preesistenti enti morali di assistenza ai poveri ed ai bisognosi a penetranti controlli pubblici, imponendo ad essi la forma pubblicistica dell"Istituzione Pubblica di Assistenza e Beneficienza, IPAB – dove a fronte di un rilievo certamente pubblicistico delle finalità perseguite (peraltro non più riservate allo Stato e agli enti pubblici a tale scopo istituti, nel rinnovato quadro costituzionale che, grazie all"art. 38 Cost., ammette l"assistenza privata accanto a quella pubblica) si osserva una notevole autonomia patrimoniale, gestionale e contabile, da ultimo confermata dal D.Lgs. n. 207 del 2001 che innova profondamente la materia."

Il Collegio, dunque, riconosce alle IPAB una natura certa di ente pubblico che, tuttavia, gode di autonomia e "capacità di agire" simili alle fondazioni di diritto privato. Figura giuridica, questa, che i giudici amministrativi riferiscono in particolare a quanto stabilito dall"art. 38, comma 5, Cost. secondo cui "l"assistenza privata è libera", le I.P.A.B. "possono certamente assumere una personalità di diritto privato (quali associazioni o fondazioni) secondo le disposizioni del codice civile in materia, assumendo liberamente la qualificazione formale che sia più conforme alle proprie caratteristiche strutturali mentre l"assunzione della personalità di diritto pubblico con l"assoggettamento ad un regime di accentuato controllo pubblicistico, necessaria ed inderogabile secondo  la Legge Crispi (ispirata ad un principio di monopolio pubblicistico dell"assistenza, anche ove originata dall"iniziativa privata), deve considerarsi oggi opzionale anche con riferimento alle Istituzioni di assistenza preesistenti all"entrata in vigore della Carta Costituzionale (quale è il Centro in parola derivante dalla fusione tra due antichi istituti di ispirazione religiosa), alla luce della nota sentenza della Corte costituzionale n. 396 del 1988 che ebbe a dichiarare l"illegittimità costituzionale dell'art. 1 della legge 17 luglio 1890, n. 6972 ("Norme sulle Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza") nella parte in cui non prevede che le I.P.A.B. regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un'istituzione privata."

Sulla scorta della giurisprudenza comunitaria sul punto, il Collegio ha precisato che l"istituzione non deve "essere giudicata in astratto sotto il profilo della natura della sua personalità giuridica (pubblica ovvero privata) ma, piuttosto, in concreto, con riferimento all"assetto strutturale ed organizzativo desumibile dallo Statuto oltre che dalle disposizioni di legge che ad essa si applicano."

Alla luce di queste osservazioni, il Tar laziale ha qualificato l"IPAB alla stregua di un "ente formalmente pubblico, in quanto non ha modificato la propria natura di IPAB, ma con accentuati elementi di "ibridismo" che avvicinano [l"ente] ad una istituzione privata del tipo "fondazione", in quanto ha il suo elemento qualificante di fondo nella costituzione di un patrimonio destinato al perseguimento di determinate finalità (cfr. artt. 14,15, 16, 25 e 28 cod. civ.)[…]". A ben vedere, i giudici amministrativi, facendo riferimento all""ibridismo" delle IPAB, hanno riconosciuto alle stesse proprio quella natura "a metà strada" che ha caratterizzato la legge crispina. Invero, la legge del 1890 – unica in Europa – non ha soppresso le precedenti Opere Pie (disciplinate dalla Grande Legge del 1862), ma ne ha modificato la governance, sostituendo ai gestori privati i delegati governativi e territoriali.

Equiparate alle fondazioni, conseguentemente, le IPAB si caratterizzano per una evidente "autonomia patrimoniale (l"ente persegue i suoi scopi attraverso un proprio patrimonio privato produttivo di rendite), gestionale (in quanto le scelte e le decisioni sono assunte liberamente dai propri organi, Presidente e Direttore generale, nei limiti dello Statuto e senza una influenza determinante da parte dell"ente pubblico di riferimento, che è la Regione), contabile-finanziaria (l"ente ha un suo bilancio ed entrate proprie di natura privata, derivanti dalle rendite patrimoniali e dai corrispettivi contrattuali e/o convenzionali per i servizi resi in favore di soggetti non solo pubblici, ma anche privati)."

2.         L"autonomia dell"IPAB dagli enti pubblici

Il Collegio ha riconosciuto che nel caso di specie, l"IPAB non "grava sul bilancio della regione o di altro ente pubblico, né gode (se non marginalmente) di finanziamenti pubblici dovendo perseguire in proprio l"economia di gestione e l"obbiettivo del pareggio di bilancio (in termini di copertura dei costi organizzativi e gestionali, mediante le entrate conseguite dalla sua attività e dal suo patrimonio e, eventualmente, dalle liberalità private)." La capacità di autofinanziarsi, rispetto alle provvidenze provenienti dalla P.A., dunque, integra un profilo molto importante per individuare la natura giuridica dell"IPAB: essa risulta operare "sul mercato" al pari di altre organizzazioni non profit e, in tal senso, non può essere annoverata tra gli enti pubblici tout court.

L"IPAB, infatti, presenta "elementi di matrice pubblicistica - stante la rilevanza pubblica delle I.P.A.B. secondo la loro natura, laddove non abbiano inteso assumere uno statuto privatistico come sopra descritto - tra i quali il più rilevante è ravvisabile nel potere di nomina, spettante al Presidente della Regione, del Presidente del Centro che, a sua volta nomina, il Direttore Generale." Tuttavia, fa rilevare il Collegio, il potere di nomina da parte degli enti territoriali si esaurisce "nella nomina (e nell"eventuale revoca) del suddetto Organo, non essendo previsti, statutariamente, altri momenti di penetrante controllo né di indirizzo gestionale costante, sicché ci si trova di fronte ad un rapporto (quello tra Centro e Regione Lazio) ben diverso dal "controllo analogo" proprio del rapporto tra società "in house" ed ente territoriale di riferimento, connotato da un accentuato e costante potere di indirizzo gestionale, strategico, economico ecc. da parte dell"ente pubblico che fa di questo tipo di società, come noto, enti strumentali dell"ente pubblico di riferimento che di essi si avvale come di una propria "longa manus"." Ancora una volta, i giudici amministrativi chiariscono uno degli aspetti qualificanti le IPAB ossia la loro incapacità di essere ricondotti sic et simpliciter nel novero degli enti strumentali della P.A.

All"IPAB in parola, dunque, non può certo essere disconosciuta la natura pubblica, ma quest"ultima deve essere "intesa in un senso del tutto peculiare, limitato all"aspetto formale della conservazione della personalità giuridica di diritto pubblico ed alla influenza regionale sull"amministrazione del Centro, che si esplica nell" iniziativa di nomina-revoca del Presidente." Chiarito questo aspetto formale, i giudici amministrativi hanno riconosciuto che l"ente "agisce nell"esercizio della propria autonoma privata entro i limiti dell"oggetto e dello scopo statutari."

3.         Gli enti "pubblici" e le gare

Il Tar ha inteso richiamare che – come già precedentemente si è avuto modo di ribadire – "gli attuali ed ormai consolidati orientamenti della giurisprudenza, sia amministrativa che della Corte europea di giustizia, ammettono alle procedure di affidamento di pubbliche commesse, sia gli enti pubblici (al ricorrere di determinate condizioni), che gli enti privati che non siano imprenditori." (su quest"ultimo aspetto si veda la richiamata pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3897/09 dove si perviene al riconoscimento della legittimazione di una fondazione privata a partecipare ad una procedura aperta, indetta dall"Università di Milano, per la fornitura di un radiofarmaco a scopo diagnostico, in base al seguente ordine di argomenti).

Il Tar, tra l"altro, ha ricordato che, per quanto concerne i soggetti ammissibili alle gare, "l"elencazione dell"art. 34 non è tassativa e tale conclusione trova conforto in altre norme del codice degli appalti che definiscono la figura dell"imprenditore o fornitore o prestatore di servizi nell"ambito degli appalti pubblici (art. 3, commi 19 e 20) e nelle disposizioni comunitarie prima richiamate le quali (art. 1, comma 8, 4 e 44 della direttiva 2004/18/CE) indicano che il soggetto abilitato a partecipare alle gare pubbliche è l" "operatore economico" che offre sul mercato lavori, prodotti o servizi, secondo un principio di libertà di forme (persone fisiche o persone giuridiche)". Al riguardo, si rammenti che la giurisprudenza comunitaria ha affermato:

  1. che per "impresa", pur in mancanza di una sua definizione nel Trattato, va inteso qualsiasi soggetto che eserciti attività economica, a prescindere dal suo stato giuridico e dalle sue modalità di finanziamento (Sentenza Corte di giustizia 1.7.2008, causa C-49/07, e richiami ivi indicati);
  2. che costituisce attività economica qualsiasi attività che consiste nell"offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia 10.1.2006, causa C-222/04 relativa a una fondazione bancaria che sia stata autorizzata dal legislatore nazionale a effettuare operazioni necessarie per la realizzazione degli scopi sociali, tra i quali anche la ricerca, l"educazione, l"arte e la sanità);
  3. che l"assenza di fine di lucro non esclude che un soggetto giuridico che esercita un"attività economica possa essere considerato impresa (Corte di giustizia 29.11.2007, causa C-119/06, relativa a organizzazioni sanitarie che garantiscono il servizio di trasporto d"urgenza di malati e che possono concorrere con altri operatori nell"aggiudicazione di appalti pubblici, a nulla rilevando che i loro collaboratori agiscono a mezzo di volontari ed esse possono presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri concorrenti).

In questo quadro di riferimento europeo, i giudici amministrativi laziali hanno voluto confermare che "sul fronte degli enti pubblici, in termini analoghi, il carattere aperto ed esemplificativo dell"elencazione di cui all"art. 34 del D.Lgs. n. 163 / 2006 dei soggetti ammessi a partecipare alle gare pubbliche e l"assenza di norme generali di divieto nei confronti degli stessi, preclude ogni aprioristica chiusura delle procedure di affidamento nei confronti di tale ampia categoria di soggetti."

Il Tar ricorda altresì che l"orientamento giurisprudenziale maturato in ambito europeo ha ormai "plasmato" molte pronunce della giurisprudenza amministrativa italiana e sancite anche dall"AVCP (cfr. per tutte la determinazione n. 7 del 21.10.2010).

3.         I finanziamenti pubblici e le risorse private

Si evidenzia che la giurisprudenza comunitaria non ha escluso che la partecipazione a finanziamenti pubblici precluda in assoluto l"ammissione dell"ente pubblico alle gare pubbliche. E tuttavia non essendo questo il caso di specie, il Collegio ha ribadito che l"ente in parola, assimilabile in termini gestionali e finanziari ad una fondazione di diritto privato, "deriva le sue entrate (oltre che dai corrispettivi dell"attività assistenziale svolta) dalle rendite economiche frutto dei beni ad esso conferiti dalle liberalità dei privati, sicchè l"ente dimostra una completa autonomia patrimoniale ed economica dall"ente pubblico di riferimento (

la Regione Lazio

), non essendo peraltro previsti (né a livello statutario, né a livello legislativo) meccanismi di ripianamento, a carico della Regione, di eventuali situazioni di indebitamento in cui il Centro si venisse a trovare."

4.         Oggetto sociale e scopi statutari

Il Tar ha censurato le doglianze della cooperativa ricorrente, riconoscendo "la compatibilità del servizio oggetto della procedura aperta in esame rispetto all"oggetto statutario ed allo scopo istituzionale" dell"ente, atteso che quest"ultimo ha come "fine istituzionale statutario la cura del benessere dei ciechi e degli ipovedenti." Ancora una volta, i giudici hanno inteso "alzare il velo" della personalità giuridica pubblica per verificare nello specifico la finalità concretamente perseguita dall"IPAB. Tale scrutinio ha portato il Collegio a riconoscere – così come accade per le altre organizzazioni di cui al libro I del codice civile – la compatibilità tra le attività svolte e gli scopi statutariamente indicati.

5.         Il convenzionamento con gli enti pubblici

La società ricorrente aveva contestato il fatto che lo statuto dell"IPAB affidataria del servizio prevedeva che la stessa poteva operare, in partnership con strutture regionali e di altri soggetti istituzionalmente competenti, "anche mediante apposite convenzioni". Secondo la ricorrente questa dizione "consentirebbe all"ente di operare soltanto con lo strumento delle convenzioni tra soggetti pubblici e non con lo strumento contrattuale, in generale, ed a mezzo contratti di appalto di servizio, in particolare". Tale censura è stata respinta dal Collegio che, al contrario, ha ritenuto l"utilizzo del termine "anche" quale includente, insieme ad altre modalità di rapporto con la P.A., proprio la convenzione. Si tratta di uno strumento di partnership che, "in assenza di più precisi e pregnanti divieti statutari o legislativi (nella specie non individuabili)", permette all"ente, "anche se pubblico, deve riconoscersi la generale capacità privatistica di agire e l"autonomia privata necessarie al perseguimento dei propri fini istituzionali, mediante il perfezionamento di tutti gli atti negoziali (tipici come atipici) ammessi in generale dall"ordinamento." In altri termini, il Collegio ha riconosciuto una ampia libertà di azione e di movimento, non solo in termini gestionali interni, ma anche sul fronte dei rapporti esterni, alla stregua di quanto accade per le fondazioni di diritto comune.

E tale equiparazione – ritengono i giudici amministrativi – è corroborata dalla "circostanza che l"ente in questione non è dotato di poteri di natura pubblicistica/autoritativa sicché è nell"autonomia privata che esso soltanto può rinvenire gli strumenti per il perseguimento dei propri scopi statutari di rilievo pubblicistico i quali diverrebbero di difficile se non impossibile realizzazione, ponendo l"IPAB in una situazione "paralizzante" laddove si ritenesse nello stesso tempo: - da un lato, secondo la tesi di parte ricorrente, esclusa la partecipazione dell"ente controinteressato alle procedure di gara finalizzate all"aggiudicazione di appalti".

Ne consegue che, nel caso si specie, non si discute di rapporto interorganico ovvero di partnership pubblica-pubblica, ma di procedura ad evidenza pubblica, alla quale l"IPAB può partecipare.



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