Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-08-27

LE MODALITA DI GESTIONE DELLE FARMACIE COMUNALI – Cons. St. 3647/13 – Alceste SANTUARI

Come già aveva fatto il Tar Emilia-Romagna (sentenza n. 93/13, commentata su questo sito http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=41896&catid=234&Itemid=486&contentid=41896&mese=03&anno=2013), ora anche il Consiglio di Stato torna sulle modalità di gestione delle farmacie comunali, collocando queste ultime nel novero dei servizi pubblici locali.

La questione prende le mosse da un appello presentato da una farmacista, già dipendente di una azienda speciale che gestiva farmacie comunali che si era trasformata in società per azioni, alienando la maggioranza del capitale a privati (farmacisti riuniti in una srl), contro la sentenza del Tar delle Marche (sentenza 3 marzo 2004, n. 103). In quell"occasione, i giudici amministrativi marchigiani aveva respinto le doglianze della ricorrente, giudicando legittimo l"iter seguito dal Comune per la trasformazione dell"azienda speciale e la successiva alienazione del pacchetto di maggioranza della trasformata società per azioni.

I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto l"appello infondato per questi motivi:

  1. la causa va risolta secondo l"interpretazione a suo tempo adottata dall"indirizzo consolidatosi nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che può essere confermato anche nel vigente quadro normativo, indirizzo espresso in particolare dalla sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 15 febbraio 2007, n. 637;
  2. il comma 1 dell"art. 23 bis del decreto legge 112/2008, che aveva integrato e in parte modificato la normativa prevista dall"art.113 dal Testo unico degli enti locali, come successivamente modificato dal decreto legge n. 135/2009, nel testo emerso dalla conversione operata dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, aveva escluso le farmacie comunali dalla applicazione della disciplina da esso prevista prevedendo la riconduzione della gestione delle farmacie municipalizzate alla disciplina di cui alla legge 2 aprile 1968 n.475 e cioè all"art. 9, che è la norma di questa legge che disciplina specificamente la gestione delle farmacie comunali;
  3. dopo l"abrogazione in via referendaria dell"art. 23 bis sopra citato, veniva introdotto sulla stessa materia l"art. 4 del decreto legge n. 138/2011, che al comma 34 prevedeva la esclusione dalla nuova disciplina oltre che del servizio idrico integrato, anche "delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475.";
  4. la sentenza n. 199/2012 della Corte costituzionale ha successivamente dichiarato l"illegittimità delle disposizioni del citato art. 4, in quanto dirette a ripristinare norme abrogate dalla volontà popolare col suddetto referendum, quindi in contrasto con il divieto desumibile dall"art. 75 Cost.;
  5. alla luce della predetta sentenza della Corte Costituzionale restano in vigore per tutti i servizi pubblici locali i principi comunitari come interpretati dalla Corte di Giustizia europea (tutela della concorrenza, libertà di circolazione dei fattori produttivi, divieto di barriere di entrata nel mercato, trasparenza e non discriminazione) che appartengono a pieno titolo al diritto positivo interno, in ragione della natura di norme inderogabili di ordine pubblico economico;
  6. restano in vigore altresì gli articoli 115 e 116 del TUEL, non toccati dalle normative successive oggetto prima del referendum e poi della sentenza della Corte costituzionale n.199, già citata, mentre, a norma della sentenza della stessa Corte n. 24/2011 che ha ammesso il referendum, il suo successo non determina la reviviscenza delle norme dell"art. 113, abrogate in attuazione del 23 bis a sua volta abrogato dal referendum;

dal quadro normativo sopra richiamato, non può revocarsi in dubbio che la successiva esclusione delle farmacie comunali dalla diversa disciplina di cui all"articolo 23 bis del D.L. 112/2008 e l"art. 4 del decreto legge n. 138/2011, - norme successivamente abrogate o annullate rispettivamente dal referendum e dalla sentenza della Corte costituzionale - non potrebbe essere invocata a sostegno della tesi di parte appellante circa la esistenza di una analoga esclusione implicita dalla applicazione dell"articolo 115 del TUEL in materia di servizi pubblici locali, in quanto la farmacia rientrerebbe nei servizi essenziali di tipo sanitario e non nei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica;

  1. al contrario la vicenda normativa successiva prova semmai il contrario: e cioè sia che la esclusione se c"è deve essere esplicita, sia il fatto che la gestione delle farmacie comunali deve essere considerata un servizio comunale avente rilevanza economica, altrimenti non ci sarebbe stato bisogno di una esplicita esclusione;
  2. anche ammettendo che il richiamo da parte di norme successive e poi a loro volta abrogate o annullate valga a provare che l"articolo 9 della legge 2 aprile 1968 n. 475, come successivamente modificato, debba considerarsi ancora in vigore, essa dimostra anche che tale norma, se vigente e tuttora applicabile, deve contemperarsi con la normativa di cui all"art.115 del TUEL dal momento che tale articolo è certamente vigente e contrariamente alle discipline specifiche successivamente emanate non prevede la esclusione delle farmacie comunali e anzi con l"abrogazione dell"art. 12 della legge n. 498/1992 con tutta evidenza le include;
  3. se l"art. 9 più volte citato, ove considerato tuttora vigente e anche applicabile secondo la normativa comunitaria, non fosse interpretato come norma che deve contemperarsi e integrarsi con le disposizioni dell"articolo 115 TUEL, (come una delle possibilità incluse nelle procedure di cui al comma 4) i due ricorsi in primo grado sarebbero stati interamente inammissibili in quanto la ricorrente non ha impugnato il primo provvedimento concernente la trasformazione della azienda speciale in società di capitali, trasformazione che era esplicitamente operata a norma dell"art. 115 del TUEL;
  4. essendo le norme dell"art.115 parte di un complesso di norme attuative di principi dell"Unione europea in materia di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica, una interpretazione "esclusiva" della norma dell"art. 9 - nel senso di riservare la partecipazione alla società di capitali solo ai farmacisti dipendenti - dovrebbe essere disapplicata per contrasto con il diritto europeo o in ogni caso sottoposta al giudizio della Corte di giustizia;
  5. sulla base di quanto affermato nei punti precedenti, l"abrogazione dell"articolo 12, comma 1, della legge 23 dicembre 1992 n. 498 - che prevedeva la possibilità di costituire società per azioni per l"esercizio di servizi pubblici anche in deroga alla disposizione dell"articolo 9, primo comma, lettera "d", della legge n. 475 del 1968 – da parte dell"articolo 274, del TUEL, contenente abrogazione di disposizioni incompatibili, deve essere necessariamente interpretata nel senso che il regime di deroga di cui all"abrogato art. 12 viene integralmente sostituito dalla più ampia disciplina prevista dallo stesso TUEL agli art. 113 e seguenti;
  6. pertanto l"abrogazione dell"art. 12 sopracitata ha un senso in conseguenza dell"entrata in vigore dei richiamati articoli del TUEL solo perché tali articoli assorbono in una nuova organica disciplina generale - prevalente su tutte le discipline speciali - anche la deroga puntualmente prevista dall"art.12 con riferimento alla disciplina delle farmacie comunali;
  7. la sentenza del Consiglio di Stato n. 637/2007 afferma che "il testo unico 18 agosto 2000, n. 267, ha regolato l"intera materia delle forme giuridiche di prestazione dei servizi pubblici locali, determinando l"abrogazione delle leggi anteriori che regolavano le forme di prestazione di singoli servizi, come appunto l"articolo 9, primo comma, della legge n. 475 del 1968, nel testo stabilito dall"art. 10 della legge 1 novembre 1991 n. 362 (articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale, premesse al codice civile)";
  8. il principio di diritto di cui alla citata sentenza n. 637 resta sostanzialmente valido nel senso che la normativa di cui all"art. 9 della legge n. 475/1968, nei limiti in cui è rimasta in vigore, può comunque applicarsi solo nei limiti in cui è compatibile con la disciplina generale prevista in materia dal TUEL e nelle forme previste da esso, contemperandosi con le altre procedure previste dal TUEL stesso e in particolare con l"art. 115, per quanto riguarda il caso di specie, e comunque nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria;
  9. da ciò deriva il rigetto o la inammissibilità di tutti i motivi di appello che in un modo o nell"altro presuppongono nelle farmacie comunali la prevalenza o l"alternatività dell"art. 9 della legge 473 sull"art. 115 TUEL;
  10. l"abrogato comma 5 disponeva che la partecipazione nelle società in cui vengono trasformate le aziende speciali potessero essere alienate "anche ai fini e con le modalità di cui all"articolo 116";
  11. quest"ultimo articolo, al comma 2, stabiliva – e stabilisce tuttora - che "La costituzione di società miste con la partecipazione non maggioritaria degli enti locali è disciplinata da apposito regolamento adottato ai sensi dell"articolo 4, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, convertito con modificazioni, dalla legge 29 marzo 1995, n. 95 e successive modifiche e integrazioni";
  12. fino a nuovo eventuale regolamento, con questa formulazione dovevano intendersi richiamate le norme regolamentari contenute nel D.P.R. n. 533/1996, adottato, appunto, in esecuzione dell"articolo 4 del decreto-legge n. 26/1995. Ciò premesso, deve osservarsi che l"abrogazione del richiamato comma 5 dell" articolo 115 del decreto legislativo n. 267/2000 da parte dell" articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, trova piena giustificazione nel fatto che lo stesso articolo 38, novellando l"articolo 116 del citato decreto legislativo, ne ha limitato la disciplina all"ambito dei servizi "di cui all"articolo 113 bis", cioè dei servizi privi di "rilevanza industriale" (espressione poi sostituita dall"espressione "rilevanza economica" secondo quanto stabilito dall"articolo 14 del decreto-legge n. 269/2003, convertito con modificazioni dalla legge 326/2003);
  13. con l"abrogazione del predetto comma 5 dell"articolo 115 il legislatore ha inteso espungere dal contesto di un articolo disciplinante la trasformazione in società per azioni di aziende speciali, svolgenti prevalentemente attività industriali o servizi pubblici di rilevanza economica, un rinvio, ormai divenuto improprio, ad un articolo (il 116) disciplinante soltanto i servizi aventi una diversa rilevanza;
  14. nessun argomento può trarsi da questo processo di aggiornamento normativo a favore della tesi dell"inapplicabilità del D.P.R. n. 533/1996 alle società che scaturiscono dalla trasformazione delle aziende speciali. L"abrogazione del comma 5 dell"art. 115 del D.Lgs. n. 267/2000 non incide, dunque, sulla puntuale possibilità di ricorrere al regolamento di cui al D.P.R. 16 settembre 1996 n. 533, che è il regolamento che disciplina l"alienazione attraverso procedure ad evidenza pubblica;
  15. non può sostenersi la non trasferibilità delle azioni della società in cui viene trasformata l"azienda speciale mediante gara con evidenza pubblica poiché l"alienabilità delle azioni è prevista dal comma 1 e dal comma 3 dell"art. 115 e non può certo convincere la tesi sostenuta nell"appello che attribuisce all"abrogazione del comma 5 il significato di limitare l"alienabilità entro le limitate possibilità concesse in via aggiuntiva e residuale dal comma 4 dell"art. 115, come risulta evidente dalla formulazione della norma ("le società di cui al comma 1 possono essere costituite anche fini dell"applicazione delle norme di cui al decreto legge 21 maggio 1994, n.332,..").

In ultima analisi, si può affermare che con la sentenza de qua la gestione delle farmacie comunali abbia decisamente virato verso i spl a discapito della "materia" sanità. Poiché le farmacie pubbliche rientrano nella competenza dei comuni, a questi ultimi spetta definirne la gestione, secondo le modalità che (in specie, a seguito delle sentenze della Corte costituzionale sia del 2012 sia del 2013) richiamano i principi comunitari.



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