Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2014-02-04

LE NOMINE DEI COMUNI NELLE FONDAZIONI RIENTRANO NELLA G.O. – Tar Brescia 68/14 – Alceste SANTUARI

Con sentenza 23 gennaio 2014, n. 68, il Tar Lombardia, sezione Brescia, interviene a chiarire un aspetto molto importante nella azione, ma soprattutto nel legame che intercorre tra fondazioni di diritto privato e il potere di nomina che, in molte occasioni, gli statuti di tali fondazioni riservano agli enti locali, segnatamente, ai comuni.

Che cosa hanno statuito al riguardo i giudici amministrativi lombardi? Essi hanno evidenziato che sugli atti di nomina o revoca dei rappresentanti del comune nell"organo amministrativo di una fondazione costituita quale ente privato sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Invero, si deve considerare la natura provvide mentale degli atti di nomina o revoca dei medesimi rappresentanti soltanto quando l"ente destinatario della nomina sia un ente pubblico ovvero sia costituito per legge come tale. In tutti gli altri casi, la nomina ovvero la revoca integra un atto di natura privatistica. Preme evidenziare che al fine di identificare la natura pubblica ovvero privata della fondazione, i giudici amministrativi del Tar di Brescia hanno sottolineato che non osta alla ricostruzione sopra descritta "né che l"ente in parola sia qualificabile come organismo di diritto pubblico, perché ciò rileva solo al diverso e più ristretto fine dell"applicabilità della normativa sulle gare pubbliche, né la circostanza, verificabile anche per fondazioni pacificamente private, che si tratti appunto di una fondazione, in cui gli amministratori sono o possono essere di nomina pubblica".

Si tratta di un passaggio chiaro e utile a riportare le fondazioni, ancorché i loro consigli di amministrazione possono essere composti da membri di nomina pubblica, nel loro alveo naturale, ossia quello del diritto privato.

In questo senso, il Tar di Brescia richiama una sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 28 giugno 2012, n. 3820, nella quale, inter alia, si può leggere:

"A fronte dell"espressa qualificazione dell"ente come soggetto di diritto privato e della riconduzione della genesi dell"ente all"esplicazione dell"autonomia di diritto privato degli enti pubblici, non rileva la sottolineatura, operata dall"appellante, degli indici sintomatici della caratterizzazione pubblicistica dell"ente sotto il profilo dell"interesse perseguito, delle fonti di finanziamento e della vigilanza degli enti pubblici fondatori. Rinviando alle considerazioni sopra espresse in merito alla caratterizzazione non decisiva del dato teleologico, si deve osservare che detti indici sintomatici, significativi ai fini della qualificazione di un soggetto privato, ai sensi dell"art. 2, comma 26, del codice dei contratti pubblici, come organismo di diritto pubblico nel settore delle procedure di evidenza pubblica in campo contrattuale, non sono idonei a supplire alla mancanza di un fondamento legale della genesi dell"ente pubblico e a sovvertire l"espresso riconoscimento della natura privatistica dell"ente.

Si deve in ogni caso soggiungere, a riprova dell"assenza di una base normativa che suffraghi la qualificazione dell"ente in termini pubblicistici, che detti indici sintomatici non hanno fondamento legale ma sono stati sanciti dalle parti in sede statutaria nell"esplicazione, anche in questo caso, della citata autonomia privatistica (art. 20 dello Statuto).

Peraltro, l'esistenza di controlli da parte di soggetti pubblici e l'ingerenza pubblica nella gestione sono previste anche per le fondazioni di diritto privato dall'art. 25 cod. civ., non soltanto mediante un generico potere di vigilanza, ma anche attraverso la nomina e la sostituzione degli amministratori, di modo che la presenza di membri rappresentanti la pubblica amministrazione in seno agli organi della fondazione ben può essere espressione di quel potere di controllo cosi penetrante (cfr., in tal senso, anche, Cass. SS.UU. 23.11.1985, n. 5812)."

Ciò significa che, una volta accertata la natura di soggetto privato, è possibile qualificare in termini privatistici, quale esplicazione dei poteri che la normativa civilistica riconosce agli enti locali individuati nello Statuto, anche la nomina e la revoca, da parte degli enti pubblici, dei componenti del Consiglio d"Amministrazione. Da quanto sopra esposto consegue che, come ribadito dal C.d.S. nella sentenza sopra richiamata, "la lesione lamentata dal ricorrente, derivante dalla sua estromissione dall'organo di amministrazione di una persona giuridica privata, posta in essere attraverso atti di natura indiscutibilmente privata, attiene a posizioni di diritto soggettivo tutelabili davanti al giudice ordinario. La revoca e la nomina dei componenti del Consiglio d"amministrazione di un ente privato integrano, infatti, atti di autonomia privata che non partecipano della natura dei provvedimenti amministrativi e sono regolati, quanto alla loro validità ed efficacia, dalle norme del diritto privato, in guisa da generare rapporti di diritto privato e posizioni di diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, sez. un., 26 febbraio 2004 , n. 3892 Consiglio di stato, sez. VI, 11 settembre 1999, n. 1156 Consiglio di stato, sez. IV, 17 giugno 2003 , n. 3405)."



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