Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2016-11-12

Le società in house falliscono – Corte di Appello dell'Aquila, 3 nov. 2016, n. 26 – Alceste Santuari

Tutte le società a partecipazione pubblica, comprese le società a controllo pubblico, le società miste e le società in house sono fallibili e possono accedere al concordato preventivo.

Come più volte riportato anche su questo sito, si tratta di vexata quaestio: ma le società pubbliche possono / debbono fallire? In soccorso alla teoria privatistica delle società pubbliche, ossia di quella interpretazione che ritiene che le società, ancorché partecipate ovvero controllate dagli enti locali, debbano essere assoggettate alle procedure concorsuali previste per tutte le società è venuto l'art. 14, del d. lgs. 175/2016 (Testo Unico sulle società partecipate), dedicato alla "crisi di impresa di società a partecipazione pubblica".

Sul punto specifico dell"assoggettabilità delle società pubbliche alle procedure concorsuali è intervenuta la Corte di Appello dell"Aquila con la sentenza in epigrafe. I giudici hanno statuito quanto segue:

-) la governance della società a "controllo pubblico" deve essere distinta rispetto alle società a "partecipazione pubblica";

-) l'art. 6 comma 2 del d. lgs. n. 175/16 stabilisce l"adozione di "specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale" e l'opportunità di integrazione degli strumenti di governo societario con: regolamenti interni volti a garantire la conformità dell'attività della società alle norme di tutela della concorrenza; un ufficio di controllo interno strutturato secondo criteri di adeguatezza, che collabora con l'organo di controllo statutario, con trasmissione periodica di relazioni sulla regolarità e l'efficienza della gestione; codici di condotta propri; programmi di responsabilità sociale d'impresa;

-) l'art, 26 prevede, poi, che "le società a controllo pubblico già costituite all'atto dell'entrata in vigore del presente decreto adeguano i propri statuti alle disposizioni del presente decreto entro il 31 dicembre 2016. Per le disposizioni dell'articolo 17, comma 1, il termine per l'adeguamento è fissato al 31 dicembre 2017";

-) pertanto, con riferimento alla crisi di impresa non è stata dettata alcuna disciplina transitoria;

-) "la disciplina di cui al d. lgs. 175/2016, però, pur non costituendo norma di interpretazione autentica, in assenza di un espresso riferimento in tal senso, avendo tra l'altro anche carattere innovativo (tanto da prevedere una analitica disciplina transitoria), non può non incidere sulla decisione in ordine alla fallibilità e comunque all'accesso alle procedure concorsuali delle società in house providing";

-) l'art. 14, infatti, detta proprio una disciplina specifica per la "crisi di impresa di società a partecipazione pubblica", evidentemente al fine di chiarire i dubbi suscitati dalle contraddittorie decisioni giurisprudenziali;

-) prima della sentenza Cass. Civ., 27 settembre 2013 n. 22209, per la quale tutte le società pubbliche sono fallibili, le società in house si distaccavano dal "sistema" delle società: esse presentavano un "dna" del tutto diverso e distinto dalle società private, con peculiarità tali da non poter neppure essere considerate parte di un "unicum" societario (al limite della violazione dell'ordine pubblico societario), per acquisire, anche attraverso i nuovi organi inseriti all'interno della governance, come comitati ed assemblee con pareri obbligatori e vincolanti, uno status nuovo di articolazione periferica di un ente pubblico, acquisendo la stessa natura di pubblica amministrazione, pure se con un patrimonio separato;

-) alla luce del d. lgs. n. 175/2016 è necessario mutare l"orientamento interpretativo, atteso che nonostante detto provvedimento presenti "alcune zone grigie, in ordine alla fallibilità delle società in house, tuttavia è orientato alla tesi panprivatistica, sicchè tutte le società a partecipazione pubblica sono fallibili e possono accedere alle procedure concorsuali;
-) la nozione di società in house "è stranamente assente proprio nell'art. 14 che disciplina la crisi delle società a partecipazione pubblica": ciononostante, "numerosi elementi testuali depongono per la scelta di campo del legislatore per l'accessibilità anche delle società in house alle procedure concorsuali degli imprenditori commerciali ex art. 1 l.f.";

-) la scelta per il sistema privatistico pare incoraggiata anche dall'art. 12 in tema di "responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate";

-) l'art. 14 riconduce le società in house nell'alveo di tutte le società a partecipazione pubblica;

-) se vi è una società mista, la competenza della Corte dei conti sulle controversie di danno erariale. si mantiene nei limiti della quota di partecipazione pubblica;

-) altro elemento che fa optare per la soluzione panprivatistiva lo si ricava dall'art. 19, in tema di gestione del personale delle società a controllo pubblico.

In ultima analisi, la Corte riconosce che "certo, se il legislatore avesse inserito all'interno dell'articolo 14 la menzione delle società in house, non vi sarebbe stata la necessità di una complessa ricostruzione interpretativa". Tuttavia, "l'incipit dell'art. 16 svela la portata specifica della norma diretta esclusivamente ad introdurre deroghe alla concorrenza nei contratti pubblici ("Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo")" e non anche per quanto attiene alla fallibilità delle società medesime.



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