Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2015-01-29

LE SOCIETA PUBBLICHE POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE – Cons. St. 257/15 – Alceste SANTUARI

L"art. 13, d.l. 223/2006 dispone che le società (strumentali) non possano partecipare alle gare per l"affidamento di servizi

Il divieto nasce dalla volontà del legislatore di presidiare un corretto funzionamento della concorrenza tra imprese

Il Consiglio di Stato ribadisce che il d.l. stabilisce tale divieto solo per le società strumentali e non anche per quelle che erogano servizi di interesse generale

Un comune bandisce la gara per l"affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti cui ha partecipato una ATI composta da una società partecipata da un ente locale, che ad esito della gara risulta affidataria del servizio in oggetto.

Contro detto affidamento presentano ricorso al Tar Abruzzo due concorrenti classificatesi seconda e terza. Il Tar Abruzzo, sez. I, con sentenza n. 484 del 22 maggio 2014 ha respinto il ricorso. Per la riforma della sentenza in oggetto le ricorrenti hanno presentato appello.

In particolare, le doglianze dei ricorrenti vertevano sul fatto la società pubblica avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto affidataria in via diretta da parte del predetto Comune di Teramo non solo di servizi pubblici, ma anche di servizi strumentali, questi ultimi ricadenti nel divieto di cui all"art. 13 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223. A ciò uno dei ricorrenti ha aggiunto che "il rilievo anche economico degli affidamenti diretti di cui sarebbe titolare la predetta società[…]sarebbe tale da violare le disposizioni comunitarie in tema di appalti pubblici sotto il profilo della concorrenza, della parità di trattamento e della libertà di iniziativa economica."

Il Consiglio di Stato ha ritenuto le doglianze infondate in quanto:

  1. l'art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni nella L. 4 agosto 2006, n. 248, separa le società a capitale interamente pubblico o misto chiamate dal proprio oggetto sociale a erogare beni o servizi strumentali all'attività amministrativa, dalle società di analogo modello sociale chiamate ad erogare servizi rivolti al pubblico formato da utenti o da consumatori in regime di concorrenza;
  2. la Corte Costituzionale (1° agosto 2008, n. 326) ha statuito che la finalità della norma è di evitare che un soggetto, svolgente sostanzialmente attività amministrativa, eserciti allo stesso tempo attività di impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica amministrazione, in violazione dei principi fondamentali della concorrenza;
  3. la strumentalità sussiste quando l'attività che le società sono chiamate a svolgere è rivolta agli stessi enti promotori o comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali amministrazioni pubbliche, secondo l'ordinamento amministrativo (Cons. Stato, V, 7 luglio 2009 n. 4346) e per il perseguimento dei loro fini istituzionali (Cons. Stato, V, 12 giugno 2009 n. 3766);
  4. il divieto in questione vuole escludere che le società strumentali possono svolgere, in relazione alla loro posizione privilegiata, altre attività a favore di altri soggetti pubblici o privati, ciò implicando una "distorsione della concorrenza o del mercato";
  5. le società strumentali costituiscono una longa manus delle amministrazioni pubbliche, operando essenzialmente per queste ultime e non già per la collettività, il che spiega la deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza;
  6. il divieto di cui all'art. 13 in parola discende non tanto dalla partecipazione delle amministrazioni pubbliche al capitale delle società predette, ma dall'elemento oggettivo della strumentalità, che fa di questo tipo di persone giuridiche null'altro che una naturale proiezione delle amministrazioni costituenti o partecipanti (Cons. Stato, V, 10 settembre 2010, n. 6527; id., 5 marzo 2010, n. 1282; id., 22 febbraio 2010, n. 1037; id., 16 gennaio 2009, n. 215; id., 14 aprile 2008, n. 1600);
  7. la qualificazione differenziale tra attività strumentale e gestione dei servizi pubblici deve essere riferita non all'oggetto della gara, bensì all'oggetto sociale delle imprese partecipanti ad essa, atteso che il divieto di fornire prestazioni a enti terzi, infatti, colpisce le società pubbliche strumentali alle amministrazioni regionali o locali, che esercitano attività amministrativa in forma privatistica, non anche le società destinate a gestire servizi pubblici locali che esercitano attività d'impresa di enti pubblici (Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2011, n. 6974).

I giudici di Palazzo Spada, alla luce delle osservazioni sopra riportate, peraltro "corroborate" dalle deduzioni del medesimo ricorrente nelle quali si legge che la società "svolge effettivamente anche servizi pubblici" (come del resto confermata anche dalla certificazione della Camera di Commercio), ha escluso in radice che la società partecipata possa essere considerata una mera società strumentale del Comune e che possa svolgere attività solo per quest"ultimo ente, circostanza che sola avrebbe potuto determinare l"illegittimità della sua partecipazione per violazione della normativa invocata.

Una volta respinto il ricorso, il Consiglio di Stato svolge alcune riflessioni in ordine alle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali che sembra opportuno riportare, ancorché in via sintetica. In primis, richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 199 del 20 luglio 2012, i giudici amministrativi hanno evidenziato che "[…]i servizi pubblici locali di rilevanza economica possono in definitiva essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una 'gara a doppio oggetto' per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma ne che sostituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) 'analogo' (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano."

I giudici hanno, in quest"ottica, voluto richiamare il fatto che "l'affidamento diretto, in house - lungi dal configurarsi pertanto come un'ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locale - costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell'affidamento diretto, in house (sempre che ne ricorrano tutti i requisiti così come sopra ricordati e delineatisi per effetto della normativa comunitaria e della relativa giurisprudenza), costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale, che deve essere adeguatamente motivata circa le ragioni di fatto e di convenienza che la giustificano e che, come tale, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su di un altrettanto macroscopico travisamento dei fatti (Cons. St., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4832; sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762)".

L"in house providing, dunque, non quale soluzione eccezionale ed estranea in qualche modo alle procedure di affidamento, ma esso stesso modulo ricompreso in queste ultime.



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