Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2014-02-08

LE SOCIETA PUBBLICHE SONO SOGGETTE A FALLIMENTO – Trib. Pescara 14.1.2014 – Alceste SANTUARI

La "tensione" tra qualificazione giuridica di diritto pubblico e diritto privato torna ad affacciarsi nella sentenza con cui il Tribunale di Pescara dichiara ammissibile al concordato preventivo una società partecipata dall"ente locale.

Riassumiamo di seguito, in breve, le posizioni in campo in ordine alla tematica della fallibilità delle società a partecipazione pubblica.

1. Le società pubbliche sono assoggettabili all"art. 1, l. fall.

Per i sostenitori di questo orientamento, è necessario richiamare il principio generale, tuttora vigente, stabilito dalla L. n. 70 del 1975, art. 4. Esso prevede che nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge. In questa direzione, la qualità di ente pubblico, se non attribuita da una espressa disposizione di legge, dovrebbe quantomeno potersi desumere da un quadro normativo di riferimento chiaro ed in equivoco. Inoltre, a loro giudizio, da un lato, non é dato capire quali siano le norme di diritto societario, derogate per le quali, una società per azioni da ente privato possa dirsi pubblico. Dall'altro lato, non appare corretto ritenere la figura dell'ente pubblico "residuale" rispetto a quella della società per azioni (e dunque ricavata a contrario dalle deviazioni al regime tipico di quest'ultima).

Pertanto, alla luce di quanto sopra descritto sommariamente, i sostenitori dell"assoggettabilità delle società di capitali controllate/partecipate dagli enti locali guardano alla natura privatistica delle società in parola, quale presupposto per l"applicabilità delle procedure concorsuali.

2. Le società pubbliche non sono assoggettabili alle procedure concorsuali

Questo secondo orientamento intende invece individuare la concreta disciplina applicabile alle società, secondo un approccio "funzionale". Ciò implica l"applicabilità delle disposizioni di diritto pubblico, qualora espressamente previste, e di diritto privato, in assenza di diverse previsioni, quando non vi sia ragione di derogare ad esse in considerazione degli interessi protetti. Da ciò consegue che la non assoggettabilità al fallimento di cui all'art. 1° l. fall. (intesa come effetto della "necessità" dell'ente) viene considerata quale norma posta a garanzia della continuità di una determinata funzione, come tale suscettibile di applicazione analogica nei confronti di società per azioni, allorquando queste ultime siano destinate allo svolgimento di attività che abbiano rilievo pubblicistico.

Questa ricostruzione si fonda sul presupposto che risulta necessario tutelare l'interesse pubblico mediante l'esenzione dal fallimento. Secondo l'impostazione metodologica c.d. "funzionale" si ritiene che l'applicazione della procedura fallimentare potrebbe comportare la lesione di interessi meritevoli di tutela, in tutti i casi in cui l'esistenza della società sia considerata necessaria dall'ente territoriale di riferimento. Si fa dunque riferimento al collegamento essenziale e necessario intercorrente tra società pubbliche ed enti locali di riferimento. La necessità viene ancorata al dato dell'erogazione di un servizio pubblico essenziale, rispetto al quale, se intervenisse la dichiarazione di fallimento, si avrebbe un'inammissibile, sostituzione dell'autorità giudiziaria ordinaria all'autorità amministrativa nell'esercizio di poteri e facoltà di carattere pubblicistico, quali la decisione in ordine alla continuità o meno nella gestione del servizio. In questo contesto, la procedura fallimentare, con il suo carattere di esecuzione generale ed il suo fine di tutela delle ragioni dei creditori, viene considerata lesiva di interessi pubblici. E in ciò si porrebbero, secondo questo orientamento, problemi di compatibilità con i principi costituzionali che regolano l'agire amministrativo, in ragione dei quali dovrebbero ritenersi non sottoposte a fallimento le società deputate all'erogazione di servizi pubblici essenziali.

Il Tribunale di Pescara non ritiene condivisibile la ricostruzione operata da questo secondo orientamento. Nello specifico, nella sentenza si può leggere quanto segue:

  1. rispetto al requisito della necessità, "a voler fondare l'esenzione dal fallimento sul contenuto e sulle caratteristiche dell'attività esercitata si dovrebbe prospettare - al di fuori di ogni previsione normativa - l'esclusione dal fallimento anche per soggetti sicuramente privati che eroghino, ad esempio in forza di una concessione, un servizio pubblico";
  2. con riferimento, invece, alla scelta di restringere l'applicazione analogica dell'art. 1 fall. ai soggetti esercenti servizi pubblici essenziali, non sembra vi sia un'incompatibilità ontologica fra erogazione di servizi pubblici essenziali e sottoposizione a fallimento in quanto l'esercizio provvisorio dell'impresa ex art. 104 l. fall., può essere visto quale "strumento temporaneo per non interrompere la gestione finché l'ente locale non provveda a nuove modalità di affidamento del servizio, con gara o mediante autoproduzione.

Il Tribunale ha richiamato la sentenza 22209 del 27 settembre 2013 della Suprema Corte nella quale i giudici hanno "valorizzato, ai fini dell'applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale, non il tipo dell'attività esercitata, ma la natura del soggetto". In questa prospettiva, la Cassazione ha sottolineato le ragioni di tutela dell'affidamento dei terzi contraenti contemplate dalla disciplina privatistica, affermando che "la scelta del legislatore di consentire l'esercizio di determinate attività a società di capitali - e dunque di perseguire l'interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico - comporta anche che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed ai quali deve essere consentito di avvalersi di tutti gli strumenti di tutela posti a disposizione dall'ordinamento, ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all'interno di uno stesso mercato con le stesse forme e con le stesse modalità."

Il Tribunale inoltre svolge una precisazione a riguardo delle società c.d. in house, di cui al comma 13 dell'art. 4 della 1. 14 settembre 2011, n. 148, ritenendo al riguardo che, "qualunque sia l'indirizzo interpretativo che si intenda seguire in ordine alla qualificabilità di una società per azioni quale ente pubblico, alcuna conseguenza ne deriverebbe rispetto all'applicazione della legge fallimentare." In altri termini, par di capire che nemmeno la totale partecipazione / controllo degli enti locali nelle e sulle società di capitali incaricate di erogare servizi di natura collettiva possa venir considerato quale elemento definitorio sufficiente per escludere le medesime società dalle procedure concorsuali.

Si aggiunga che il Tribunale di Pescara richiama in argomento il parere 18-29 giugno 2009, n. 385 della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, nel quale i giudici contabili lombardi, inter alia, i quali, nell'affrontare la questione della legittimità della concessione di un mutuo da parte di un Comune nei confronti di una società in house, hanno ribadito che "la natura del rapporto funzionale con l'ente proprietario non si riflette nei rapporti con i terzi, né sulla disciplina normativa applicabile all'organizzazione societaria, che rimane quella ordinaria stabilita dal codice civile"(ritenendo dunque che al finanziamento concesso dal comune si applichi la postergazione prevista dagli artt. 2467 c.c. e 2497-quinquies c.c., "se avvenuto nell'anno precedente alla dichiarazione di fallimento"). E ciò nonostante – come evidenzia il Tribunale di Pescara, la Corte dei Conti in quell"occasione ha riconosciuto "validità al principio per il quale la società interamente partecipata dall'unico socio comunale è espressione organica dell'ente pubblico dal momento che "pur configurandosi sotto il profilo civilistico due soggetti giuridici distinti, alla luce della giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. sent. Teckal del 18 novembre 1999 causa C-107/98 , sent. 11 gennaio 2005 causa C-26/03 c.d. Stadt Halle, sent. 13 ottobre 2005 causa C-458/03 Parking Brixen, sent. 6 aprile 2006, causa C-410/06; sentenza 15 maggio 2006, causa C340/04) e del Consiglio di Stato (Ad. Plen. 3 marzo 2008 11.1; Sezione VI del 23 settembre 2008 n.4630), fra ente locale e società in house si realizza un modello di organizzazione meramente interno, regolato da un rapporto di vera e propria delegazione interorganica". Come è noto e come più volte si è avuto modo di scrivere su questo sito, la delegazione interorganica, per essere tale, deve essere integrata dalle seguenti condizioni:

  1. l'amministrazione deve esercitare sulla società pubblica un controllo analogo a quello esercitato sui propri organi ed uffici;
  2. il soggetto affidatario del servizio pubblico deve svolgere la preponderante porzione della propria attività in favore e nell'interesse dell'ente pubblico cui appartiene.

Contrariamente a quanto è dato registrare in alcuni momenti di confronto tra enti locali e società partecipate in house, il Tribunale di Pescara richiama l"importanza del controllo analogo e del criterio della destinazione prevalente dell'attività, in quanto presupposti perché il soggetto in house non possa "ritenersi terzo rispetto all' amministrazione pubblica controllante, ma deve considerarsi quale strumento operativo proprio dell'ente (Corte dei conti, Sezione di Controllo per la Lombardia, deliberazione n.10/2008, relazione sulle società partecipate dalle province e dai comuni lombardi)."

Ai fini dell"assoggettabilità delle società partecipate e/o controllate dagli enti locali, tuttavia, il Tribunale di Pescara ribadisce che il particolare vincolo di delegazione interorganica intercorrente tra ente locale e società non incide, anzi potremmo dire è neutro, atteso che "la natura del rapporto funzionale con l'ente proprietario non si riflette sulla disciplina normativa applicabile all'organizzazione societaria, che rimane quella ordinaria prevista dal codice civile." Conseguentemente, nella sentenza si legge che "[l]e società di capitali con partecipazione pubblica non mutano la loro natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia, etc.) ne posseggono le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell'azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera "nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico" e gli strumenti utilizzati per regolare il rapporto tra società ed ente locale non possono essere quelli autoritativi di diritto pubblico spendibili nell'organizzazione diretta dell'ente, ma l'ente può avvalersi unicamente degli strumenti propri del diritto societario, da esercitare per il tramite dei membri di nomina pubblica presenti negli organi sociali (Cass. civ., sez. un., 15 aprile 2005, n. 7799; Tar Sicilia, Catania III, 13 agosto 2002, n. 1446; Tar Veneto, I, 4 aprile 2002, n. 1234)."

In ultima analisi, pertanto, qualificata la società "operativa" (sia essa partecipata in maggioranza ovvero in house) alla stregua di una società di diritto privato, pur con tutte le specifiche del caso sopra richiamate, il Tribunale di Pescare conclude che "il contemperamento fra tutela dei creditori e necessità di efficiente gestione del servizio non va cercato nell'applicazione di istituti di privilegio, tipicamente previsti per enti pubblici, che operano sul piano dell'attività (come l'esenzione dal fallimento)". In altri termini, poiché le società di cui trattasi rispondono allo schema privatistico, nonostante siano controllate, partecipate, gestite da enti locali, esse non possono essere esentate dall"applicabilità della legge fallimentare.



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