Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-07-30

LE SOCIETA STRUMENTALI IN HOUSE SONO SALVE – C. Conti Liguria 53/13 – Alceste SANTUARI

L"art. 4, comma 1, dl n. 95/12 stabilisce che le società strumentali che sono controllate da una P.A. e che ricavano dal rapporto con essa almeno il 90% del proprio fatturato debbono essere privatizzate ovvero liquidate e la P.A. di riferimento deve sostituire l"attività svolta da dette società con servizi reperiti sul mercato.

Il comma 8 del medesimo articolo prevede, invece, che a far data dal 1 gennaio 2014, l"affidamento diretto di servizi può avvenire soltanto a favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza UE per la gestione in house. E cosa accade se la società strumentale è una società in house secondo i parametri UE?

Il Commissario Straordinario della Provincia di Genova ha formulato una richiesta di parere in ordine alla corretta interpretazione dei commi 1 e 8 dell"art. 4 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 135, chiedendo in particolare se alle società strumentali in house debba applicarsi il comma 8 dell"art. 4 del d.l. n. 95 del 2012, che consente l"affidamento diretto di servizi a favore di società a capitale interamente pubblico nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house, ovvero il comma 1 del medesimo articolo, che impone all"ente locale alternativamente la vendita a gara (entro il 30 giugno 2013) o la messa in liquidazione (entro il 31 dicembre 2013) delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni che abbiano conseguito nell"anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento.

Il quesito muove dalla circostanza secondo la quale la società affidataria del servizio è una società strumentale dell"ente locale (con compiti connessi alla formazione professionale) e presenta le caratteristiche della società in house in quanto società a capitale interamente pubblico e soggetta al controllo analogo. In quest"ottica, a dire della Provincia di Genova le società in house ricadrebbero nella disciplina di cui al comma 8, atteso che l"apparente contrasto tra il comma 1 ed il comma 8 dell"art. 4 del d.l. n. 95 del 2012 troverebbe soluzione nel criterio ermeneutico del rapporto di genere a specie che collega le due norme, intendendosi il comma 8 come disciplina speciale e alternativa rispetto al comma 1.

A sostegno della tesi prospettata, la Provincia ha richiamato sia la natura della società in house, che nella sostanza costituisce un"articolazione dell"ente pubblico, sia la ratio del citato comma 1 dell"art. 4 del d.l. n. 95 del 2012, che, nel prevedere lo scioglimento delle società strumentali controllate con un fatturato a favore del pubblico superiore al 90%, ha come fine la tutela della concorrenza, eliminando quelle società controllate che pur svolgendo, di fatto, le proprie attività in via esclusiva per il socio pubblico non rispondono a tutti i requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house. La tesi sostenuta dalla Provincia ricorrente è dunque quella secondo cui se le società strumentali presentano le caratteristiche dell"in house providing non dovrebbero essere liquidate.

I giudici contabili nel caso di specie:

a) richiamano un precedente parere della Sezione regionale di controllo per la Puglia (deliberazione n. 94 del 2013), con il quale i giudici contabili hanno ritenuto di sospendere il proprio giudizio nelle more della decisione della Corte costituzionale sui ricorsi presentati, in via principale, dalle Regioni Lazio, Veneto, Campania, Friuli Venezia Giulia, Sardegna e Puglia, che hanno denunciato l"illegittimità costituzionale dell"intero articolo 4 del d.l. n. 95 del 2012 in relazione agli artt. 119, 123 e 117 della Costituzione sul presupposto che la normativa statale sarebbe lesiva dell"autonomia organizzativa e finanziaria riconosciuta dalla Carta costituzionale alle Regioni e agli enti locali nonché della competenza legislativa residuale delle Regioni;

b) ritengono che le società in house ricadano nella disciplina di cui al comma 8, intendendosi il comma 8 come disciplina speciale e alternativa rispetto al comma 1;

c) la società in house costituisce un"articolazione dell"ente pubblico;

d) l"art. 4, comma 1, dl n. 95/12 ha come fine la tutela della concorrenza, eliminando quelle società controllate che pur svolgendo, di fatto, le proprie attività in via esclusiva per il socio pubblico non rispondono a tutti i requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house;

e) la ricostruzione prospettata dalla Provincia trova conferma anche nella più recente giurisprudenza amministrativa in cui si afferma che la disposizione in commento "restringe l"obbligo di dismissione entro limiti precisi, lasciando per il resto alle società che svolgono anche servizi strumentali la possibilità di proseguire" (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 21 febbraio 2013, n. 196);

f) una diversa interpretazione delle norme condurrebbe, d"altronde, ad una soluzione illogica sul piano ordinamentale, rendendo non solo inutile la disposizione di cui al comma 8 ma rendendo di fatto anche operativa la soppressione nell"ordinamento nazionale di un istituto quale la società in house che è di derivazione comunitaria.

In sintesi, la Corte dei Conti ligure ha ritenuto che

  1. alle società strumentali in house debba applicarsi il comma 8 dell"art. 4 del d.l. n. 95 del 2012, che consente l"affidamento diretto di servizi a favore di società a capitale interamente pubblico nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house
  2. alle stesse società non debba quindi applicarsi il comma 1 del medesimo articolo, che impone all"ente locale alternativamente la vendita a gara (entro il 30 giugno 2013) o la messa in liquidazione (entro il 31 dicembre 2013) delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni che abbiano conseguito nell"anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento, trattandosi per il comma 8 di disciplina speciale rispetto alla disciplina generale del comma 1.

Il parere della Corte dei conti merita alcune considerazioni:

  1. l"in house providing è stato "salvato" nel nostro ordinamento in specie ad opera della Corte costituzionale che, con la sentenza n. 199 del 2012, ha ribadito la piena potestà e legittimità dell"azione degli enti locali sotto il profilo di costituire e gestire società in house per l"erogazione di servizi aventi natura pubblicistica (qui in disparte ovviamente le disposizioni relative ai vincoli demografici e agli altri requisiti previsti per poter agire in questo modo);
  2. è pur vero che il criterio ermeneutico proposto dalla Provincia individua un rapporto di "genere a specie" che collega i commi 1 e 8, art. 4, d.l. n. 95/2012;
  3. la sentenza TAR Lombardia dovrebbe essere interpretata alla stregua di una "clausola di salvaguardia" soltanto per quelle società che svolgono anche servizi strumentali e non per tutte le società strumentali;
  4. l"art. 4, comma 1, d.l. n. 95/2012, infatti, ha stabilito l"alienazione ovvero la liquidazione per quelle società che svolgono servizi strumentali ossia servizi maggiormente contendibili sul mercato;
  5. in origine, l"art. 4, comma 8, d.l. n. 95/2012 era stato previsto per le società strumentali di piccola dimensione, atteso che dal 1 gennaio 2014, l"affidamento di servizi strumentali, in deroga all"obbligo di dismissione, era consentito alle seguenti condizioni:
  6. società a partecipazione interamente pubblica;
  7. valore del servizio inferiore a 200.000 euro annui;
  8. il d.l. n. 179/2012, conv. in l. n. 221/2012 ha eliminato il limite dei 200.000 euro, mantenendo inalterato il requisito della partecipazione interamente pubblica.

Allo scopo di attribuire coerenza all"impianto normativo complessivo e alla sua ratio, il comma 8 dovrebbe essere inteso come unicamente riferito alla gestione dei spl, poiché una lettura diversa contrasterebbe con l"art. 4, comma 1 e forse lo renderebbe inapplicabile pro futuro. Ma si tratta di una valutazione che oramai è priva di fondamento, in quanto la posizione interpretativa della Corte dei Conti ligure è stata ora "superata" dall"intervenuta sentenza della Corte Costituzionale n. 229 del 23 luglio 2013, con la quale è stato dichiarato illegittimo proprio l"art. 4, commi 1, 2, 3, secondo periodo, 3-sexies e 8, d.l. n. 95/2012 (sul punto si rinvia ad un altro contributo).



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