Articoli, saggi, Generalità, varie -  Gasparre Annalisa - 2014-03-28

L'ESERCIZIO DELL'ATTIVITA' SPORTIVA E IL DIRITTO PENALE - Annalisa GASPARRE

L'esercizio di un'attività sportiva è riconosciuto nell'ordinamento e garantito da norme di settore (si pensi alla disciplina riguardante il Coni) ma trova radice addirittura in norma costituzionale qual è l'art. 2 Cost., dove si afferma il riconoscimento e la garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo, tanto in senso individuale/personale quanto nell'ambito delle formazioni sociali ove l'individuo sviluppa la propria personalità. Tra le formazioni sociali, accanto a quelle più classiche della famiglia e delle associazioni, si ritiene possano rientrare anche le associazioni sportive (e, più genericamente, i gruppi sportivi) atteso che in consessi plurisoggettivi l'individuo può sviluppare la propria personalità, anche accresciuta dal confronto/scambio con altri soggetti; inoltre, non vi è ragione di escludere il godimento dei diritti inviolabili in situazioni collettive che, anzi, possono amplificarne la portata. In questo senso, si ritiene che la norma dell'art. 2 Cost. sia aperta non solo all'ingresso di diritti non codificati al momento della sua origine o espressi direttamente in Costituzione, ma anche aperta alle formazioni sociali che abbiano quale effetto quello di stimolare la personalità dell'individuo. Si è detto che l'art. 2 consente di riconoscere nuovi diritti e di dotarli di rango costituzionale se avvinti da natura inviolabile per l'uomo e il diritto di svolgere attività sportiva rientrerebbe tra questi "nuovi" diritti.

Seppure la pratica sportiva sia garantita e favorita dall'ordinamento per i valori sottesi e per gli indubbi risvolti positivi per chi la esercita, non vi è chi non veda come possono verificarsi situazioni che incidono su diritti altrui, in particolare attingendo i beni dell'integrità fisica e, nei casi più gravi, della vita. Vi sono infatti fattispecie penali (lesioni e omicidio) che sono in conflitto con l'esercizio dell'attività sportiva, se intesa quale diritto assoluto, antinomia che si attenua ove si ridimensioni il diritto equilibrandolo con altri diritti parimenti meritevoli. L'ordinamento si trova, quindi, nell'esigenza di bilanciare opposte esigenze, nel contemperamento dei valori in discussione.

Come noto, esistono cause di giustificazione che risolvono potenziali conflitti escludendo l'antigiuridicità di una fattispecie tipica che - senza l'intervento delle cause di giustificazione - integrerebbe reato.

Si tratta di norme presenti in tutti i settori dell'ordinamento che, in ossequio all'esigenza di coerenza e di non contraddizione, fanno venir meno l'illiceità penale di un fatto, andando ad incidere sugli elementi costitutivi della fattispecie e obliterando l'antigiuridicità del fatto tipico (con conseguente arresto di indagine relativa alla colpevolezza laddove si presupponga la teoria tripartita del reato - tipicità, antigiuridicità, colpevolezza - e si adotti un'analisi graduata). La ratio della scriminante va rinvenuta nel c.d. rischio consentito, cioè quell'area di attività pericolose ma concesse, ammesse (circolazione stradale, attività industriali) che, pur essendo caratterizzate da rischio di lesione ai beni giuridici, sono consentite perché è individuato un contrapposto interesse meritevole di tutela che si pone a fondamento dell'attività consentita.

Pur non essendo norme penali, le cause di giustificazione trovano frammentario ingresso nel codice penale che ne contempla (e codifica) talune figure. La collocazione sistematica nella parte generale non è accompagnata dall'etichetta finora usata (cause di giustificazione) e trova genesi nell'elaborazione dottrinale, nel cui ambito, in verità, si distingue - senza uniformità di vedute - tra cause di giustificazione, scusanti, scriminanti, cause di non punibilità.

Tra le situazioni tipizzate expressis verbis dal codice, ve ne sono due utilizzate per tentare di dare una spiegazione dogmatica all'operare dell'esercizio dello sport che si ponga in conflitto con la tutela dell'integrità fisica altrui.

Il riferimento è all'art. 50 c.p. (consenso dell'avente diritto) e all'art. 51 c.p. (esercizio di un diritto). Adottando la prima spiegazione si è affermato che quando lo sportivo accetta di praticare uno sport accetta anche il rischio che venga lesa o posta in pericolo la propria incolumità e, quindi, aderendo ad un gruppo e accettandone le regole, presta il consenso alle potenziali conseguenze (quantomeno a quelle che rientrano nella tipicità delle azioni sportive), disponendo in via anticipata del proprio diritto all'integrità fisica (pur nei limiti previsti dal codice civile, art. 5).

Cambiando prospettiva soggettiva, si è invocata la scriminante ex art. 51 c.p. per lo sportivo che, pur attentando beni altrui, esercita un diritto riconosciuto e protetto dall'ordinamento.

Aspetti critici (e insufficienze) sono stati evidenziati rispetto ad entrambe le ricostruzioni volte ad inquadrare la pratica sportiva in scriminanti codificate. L'impostazione secondo cui la scriminante va inquadrata nel consenso dell'avente diritto è stata criticata in quanto i beni giuridici che entrano in gioco hanno natura indisponibile e vi sarebbero problemi in ordine alla validità del consenso, che deve essere specifico.

Ma anche l'altra tesi che riconduce la scriminante all'esercizio di un diritto non è priva di criticità: si evidenzia che ogni qual volta che vi sia una violazione delle norme regolamentari si andrebbe automaticamente al di fuori della liceità, con l'effetto che da ogni fallo potrebbe scaturire un fatto di reato. Inoltre, rimarrebbero prive di protezione scriminante quelle competizioni non regolamentate.

Di qui l'intervento interpretativo della giurisprudenza che, forse proprio in virtù dell'immanenza di cause di giustificazione in tutti i settori dell'ordinamento, ha cercato una spiegazione soddisfacente facendo buon governo dei principi di non contraddizione senza però piegarsi all'incasellamento codicistico. Secondo la giurisprudenza occorre quindi ragionare di situazioni non codificate che si ispirano a quelle tipiche ma con un'attività interpretativa (in bonam partem, quindi lecita)ma anche un'operazione utilizzando l'analogia sarebbe lecita perché le norme degli articoli in questione non sono norme penali, quindi l'analogia non è vietata. E infatti, l'esercizio di un'attività sportiva costituisce, secondo la giurisprudenza, una causa di giustificazione non codificata, ricavata per analogia dagli istituti limitrofi degli artt. 50 e 51 c.p., una sorta di mixtum compositum.

La giurisprudenza ha quindi offerto alcune linee-guida secondo cui occorre discernere le ipotesi a seconda che vi sia rispetto delle nome disciplinari proprie dello sport in questione. Ogni disciplina sportiva ha infatti un decalogo di comportamenti consentiti o vietati, un regolamento di gioco, sanzioni disciplinari che, per quanto interessa al diritto penale, assumono il valore di norme cautelari (come quelle in materia di infortunistica sul lavoro o stradale, ad esempio).

Così i criteri dettati dalla giurisprudenza distinguono i casi in cui  vi sia o meno rispetto delle regole sportive. Successivamente, accertata la violazione delle regole, occorre distinguere se la violazione delle regole disciplinari non è voluta (si realizza il solo illecito sportivo) dai casi in cui è voluta. In tale ultima ipotesi ancora è frettolosa la conclusione circa la connotazione penale da dare alla fattispecie: la giurisprudenza guarda all'area del rischio consentito ed agli esiti. Pertanto, se gli sviluppi lesivi si mantengono nell'alveo della compatibilità con il rischio (consentito) che il soggetto (passivo) doveva conoscere, si resta nell'ambito del mero illecito sportivo. Se, invece, la violazione regolamentare è abnorme - al di fuori delle dinamiche, della realtà, della correttezza, si entra nell'area del penalmente rilevante.

Se la violazione disciplinare è consapevole e voluta vi sarà spazio per l'ipotesi colposa quando l'agente non voleva realizzare l'evento lesivo che assume rilevanza penale, ma questo si sia realizzato quale conseguenza dell'inosservanza delle norme cautelari, ma confinata allo scopo agonistico e all'eccesso di agonismo (finalizzazione sportiva dell'azione) nella psiche dell'agente.

Si rientrerà in ipotesi dolose quando le modalità di aggressione alla sfera altrui esulino dalle tipiche modalità di gioco, in quanto la condotta sia del tutto avulsa dal contesto dello sport praticato, travalicando non solo le regole disciplinari, ma ponendosi proprio al di fuori di quanto tollerato nell'ambiente sportivo (es. fallo tattico) e risolvendosi, in definitiva, solo in un pretesto, in un'occasione per sfogare la propria aggressività contro un altro giocatore (Cass. pen. 20595/2010, Pantano). In aderenza a questi parametri, è stato ritenuto doloso il comportamento del giocatore di calcio che colpiva al volto un avversario a terra (Cass. pen. 42114/2011).

La giurisprudenza ha affermato che "in tema di lesioni personali cagionate durante una competizione sportiva che implichi l'uso della forza fisica e il contrasto anche duro tra avversari, l'area del rischio consentito è delimitata dal rispetto delle regole tecniche del gioco, la violazione delle quali, peraltro, va valutata in concreto, con riferimento all'elemento psicologico dell'agente il cui comportamento può essere - pur nel travalicamento di quelle regole - la colposa, involontaria evoluzione dell'azione fisica legittimamente esplicata o, al contrario, la consapevole e dolosa intenzione di ledere l'avversario approfittando della circostanza del gioco" (Cass. pen. 19473/2005). Si è affermato altresì che non è applicabile "la causa di giustificazione non codificata dell'esercizio dell'attività sportiva, ogniqualvolta sia ravvisabile nell'agente la consapevole e dolosa intenzione di ledere l'incolumità dell'avversario, per finalità estranee alla competizione; e ciò a prescindere dal fatto che, al momento del fatto, il gioco fosse fermo oppure da considerarsi attivo secondo le regole della disciplina sportiva (fattispecie in cui si è ritenuto inapplicabile l'esimente rispetto al reato di lesioni volontarie che, durante un incontro di pallacanestro, l'imputato aveva commesso colpendo deliberatamente con un pugno l'avversario, tra l'altro dopo che l'arbitro aveva fermato l'azione per un fallo di gioco)" (Cass. pen. 10138/2011).

E' evidente che le modalità lecite/illecite sfuggono alla possibilità di una catalogazione a priori perché vi sono sport a violenza eventuale (c'è il contatto fisico ma non necessariamente la violenza) e sport a violenza "necessaria" (come la boxe) e altri ancora in cui la violenza non c'è (tennis) per cui l'accertamento andrà compiuto con rigore sul fatto (con particolare attenzione alla dinamica) e sotto la guida delle specifiche discipline regolamentari di ciascuna pratica.

La risoluzione proposta dalla giurisprudenza ha il merito di infrangere il rischio di qualsiasi automatismo insito nell'equiparazione tra violazione di regole disciplinari e illecito penale, facendo leva sull'aspetto soggettivo.



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