Legislazione e Giurisprudenza, Libertà costituzionali -  Redazione P&D - 2014-05-28

LEX MITIOR SOPRAVVENUTA E GIUDICATO - Filippo LOMBARDI

Lex mitior sopravvenuta e giudicato.

Nota a Sezioni Unite, 7 maggio 2014 (ud. 24 ottobre 2013), n. 18821.

La Cassazione Penale a Sezioni Unite mette il punto fermo alla vicenda processuale del ricorrente Ercolano, che a sua volta ha tratto origine dalla nota sentenza "Scoppola c. Italia", resa nel 2009 dalla Corte Europea dei Diritti dell"Uomo[1]. Propedeutico alla enucleazione dei principi di diritto espressi dalle Sezioni Unite è un breve (e - lo si perdoni - necessariamente semplificato) excursus di quanto accaduto nelle vicende processuali inerenti i due condannati Scoppola ed Ercolano[2].

Scoppola è imputato in un processo e chiede di beneficiare del rito abbreviato, in un momento storico durante il quale l"accesso a tale formula processuale consente che la pena muti da ergastolo (con o senza isolamento diurno) a reclusione per anni trenta.

Pendente il processo, una normativa inserita dal Legislatore dispone che il mutamento previsto per l"ergastolo con isolamento diurno volga a favore non della reclusione ma dell"ergastolo "ordinario"[3].

La normativa in questione rappresenta per l"imputato una norma sfavorevole sopravvenuta, e dunque lo stesso, dopo essere stato condannato ad una pena più grave (ergastolo in luogo della reclusione) rispetto a quella a lui applicabile al momento della richiesta di accesso al rito abbreviato, esperisce ricorso dinanzi ai Giudici di Strasburgo, i quali rinvengono la contrarietà della norma de qua rispetto all"art. 7 CEDU, espressione del principio di legalità nell"ambito della Convenzione (in questo caso rilevante sub specie di irretroattività della norma sfavorevole).

I Giudici, peraltro, conferiscono una nuova natura - o, meglio, un ulteriore contenuto - all"art. 7 cit., in quanto ritengono che esso cristallizzi non solo il principio di irretroattività in peius della norma penale, ma anche il principio di retroattività della norma penale favorevole.

Tale ultimo principio citato, che riscontriamo nel nostro sistema giuridico nazionale all"art. 2 co. 2 (e, potenzialmente, anche co. 4) c.p., finisce dunque per trovare un nuovo riferimento costituzionale, che affianchi l"art. 3 Cost., (la prima Grundnorm che storicamente ha reso giustificazione di rango costituzionale al principio suddetto), vale a dire l"art. 117 Cost., che impone all"ordinamento giuridico il rispetto dei Trattati.

Vale anche rammentare che, grazie alle stesse statuizioni dei Giudici EDU nel caso "Scoppola", è consentito rinvenire nel giudicato un limite alla piena espansione del principio di retroattività in mitius, in questo modo, da un lato, operando la pronunzia della Corte EDU in maniera armonica col nostro art. 2 co. 4 c.p. (la legge sopravvenuta più favorevole non si applica laddove il reo sia stato condannato in via definitiva), dall"altro, rendendo essa l"art. 2 co. 2 del nostro codice penale una norma ancor più mite rispetto a quanto auspicato dalla Corte di Strasburgo (in quanto la miglior legge sopravvenuta scardina il giudicato). Contestualmente, va dato atto che la diatriba circa il rapporto tra giudicato e retroattività in mitius non ha subìto alcun adagiamento sui limiti "consigliati" dalla Corte EDU; anzi, essa ha goduto di una costante attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza, sicché il principale quesito sul quale ci si interroga in epoca attuale è se effettivamente il principio di retroattività favorevole possa infrangere il giudicato, in casi diversi dalla abolitio criminis e dalla declaratoria di illegittimità costituzionale di norme incriminatrici.

Ma si proceda con ordine, enucleando gli ulteriori sviluppi del caso "Scoppola".

L"imputato, a seguito del rinvenuto contrasto della norma sopravvenuta con l"ordinamento sovranazionale, sceglie come via procedurale interna quella fornita dall"art. 625 bis c.p.p. ("Ricorso straordinario per errore materiale o di fatto"), così da poter ottenere la conversione della pena più grave (ergastolo semplice) nella pena meno grave (reclusione per anni trenta). Ciò viene consentito in quanto le sentenze pronunciate dai Giudici di Strasburgo comportano l"obbligo dello Stato Aderente di adeguarsi ai dicta giurisdizionali ex art. 46 CEDU[4].

Emessa la sentenza "Scoppola c. Italia", alcuni imputati che si trovano nelle medesime condizioni di Scoppola, medio tempore condannati in via definitiva, adiscono il giudice dell"esecuzione per beneficiare - in virtù del dictum della Corte EDU - del medesimo trattamento sanzionatorio, vale a dire la reclusione in luogo dell"ergastolo, ritenendo che la sentenza della Corte EDU abbia il medesimo significato della pronuncia interna di incostituzionalità della norma.

Il giudice dell"esecuzione[5] rigetta la richiesta del condannato E., in quanto quest"ultimo non ha esperito il ricorso alla Corte EDU, sicché sarebbe necessario, prima di poter rimodulare la pena da scontare, che venga sollevata la questione di legittimità costituzionale della norma di interpretazione autentica, nella parte in cui - presentandosi come sostanzialmente innovativa - non consente al condannato in via definitiva di beneficiare della pena più favorevole vigente al tempo della richiesta di rito abbreviato, potendo essere accolte le richieste del soggetto istante solo una volta ottenuta la relativa declaratoria di incostituzionalità.

Dinanzi a tale esito negativo, viene adita la Corte di Cassazione, che investe della tematica le Sezioni Unite; dunque, il Supremo Consesso, rinvenuta la rilevanza della questione con riferimento agli artt. 3 e 117 Cost., rimette gli atti alla Corte Costituzionale.

La Consulta si pronuncia con sentenza 210/2013, dichiarando incostituzionale la norma di interpretazione autentica per contrasto con l"art. 117 Cost. (relativamente all"art. 7 CEDU), ed aprendo le porte alla trattazione - da parte delle Sezioni Unite, che si sono pronunciate con la sentenza in commento - della questione "Se il giudice dell"esecuzione, in attuazione dei principi dettati dalla Corte EDU con la sentenza 17/09/2009, Scoppola c. Italia, possa sostituire la pena dell"ergastolo, inflitta all"esito del giudizio abbreviato, con la pena di anni trenta di reclusione, in tal modo modificando il giudicato con l"applicazione, nella successione di leggi intervenute in materia, di quella più favorevole".

Il quesito, in estrema sintesi, riguarda il rapporto tra il giudicato e la successiva declaratoria di incostituzionalità della norma penale sfavorevole su cui detto giudicato riposa. In altri termini, la declaratoria del Giudice delle Leggi produce un mutamento favorevole per il reo, il quale vede però, tra sé e la fruizione del miglior quadro sanzionatorio, il "muro" del giudicato.

Può allora tale ostacolo, apparentemente invalicabile, cedere per consentire al condannato in via definitiva una rimodulazione in melius della pena? E, se la risposta è affermativa, qual è lo strumento di diritto positivo che permette di incanalare la relativa domanda di riforma del trattamento sanzionatorio?

Prima di addivenire alla individuazione dello strumento normativo più consono al fine che qui si pone, le Sezioni Unite in primo luogo rammentano che la norma procedurale (art. 442 c.p.p., relativamente all"effetto che la richiesta di giudizio abbreviato comporta sull"ergastolo), che incide sul trattamento sanzionatorio, va qualificata per la Convenzione "norma penale sostanziale" con la conseguenza che essa deve rispettare il principio di legalità governato dall"art. 7 CEDU (sub specie di irretroattività della norma più severa e di retroattività della norma più favorevole). Ciò però non è di per sé dirimente, in quanto - lo ricordiamo - la stessa sentenza "Scoppola" consente che il giudicato costituisca un limite rispetto all"operatività della legge più favorevole.

Dunque, in seconda battuta, le Sezioni Unite rinvengono nell"ordinamento il principio della possibile cedevolezza del giudicato, negli artt. 2 cod. pen., 673 c.p.p., 30 commi 3 e 4 L. 87/1953.

Infine, il Supremo Consesso esprime il principio per cui la norma penale ritenuta illegittima convenzionalmente (per contrasto con l"art. 7 CEDU) e che abbia subìto la declaratoria di incostituzionalità (per contrasto con l"art. 117 Cost.) non possa applicarsi, nemmeno a condanna già definita, in quanto, nel contrasto tra le libertà fondamentali dell"individuo e il giudicato, devono prevalere le prime. Detto altrimenti, la pena va scontata in conformità alla sentenza definitiva che si fa "norma del caso concreto" [6] solo quando il dictum giurisdizionale rinviene la sua giustificazione in una norma legittima; se ciò non si verifica, è la stessa esecuzione della pena ad essere, pur parzialmente, illegittima, e ad invocare una nuova ricollocazione in un alveo di liceità mediante un"opera di sfaldatura della porzione di pena eccedente.

Tanto premesso, il terreno è pronto per l"individuazione dello strumento normativo più consono alla rideterminazione della pena in favore del condannato[7]: scartate le vie procedurali ex artt. 630 c.p.p., 625 bis c.p.p. (utilizzato dallo Scoppola solo al fine di dare seguito nell"ordinamento interno alla sentenza della Corte EDU), 175 co. 2 c.p.p., i Giudici di Legittimità intravedono come valvola di chiusura l"incidente di esecuzione ex art. 670 c.p.p. ma tengono a precisare - contestualmente - che in detta fase non è possibile riformare la pena irrogata adoperando l"art. 673 c.p.p., in quanto esso prende in considerazione i fenomeni della abolitio e della incostituzionalità della incriminazione, cosa ben diversa dalla incostituzionalità di trattamenti sanzionatori.

All"interno della parentesi d"esecuzione va dunque richiesta la modifica in melius in virtù degli artt. 136 Cost. e 30 co. 3 e 4 L. 87/1953 [8]. L"art. 30 cit. così recita, ai commi 3 e 4:

"Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale e' stata  pronunciata  sentenza  irrevocabile di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effetti penali".

Avvalendosi dell"art. 30 L. 87/1953, si superano le limitazioni poste dall"art. 673 c.p.p., che si riferisce alla incostituzionalità delle sole norme incriminatrici, e si rende percorribile la modifica della pena in executivis laddove la norma dichiarata incostituzionale sia una norma penale diversa da quella che stigmatizza il reato, ad esempio - come accade nel caso posto alla nostra attenzione - una norma che, incidendo sul sistema penale procedurale, lambisce dal punto di vista effettuale il terreno del trattamento sanzionatorio.

Le Sezioni Unite rinforzano i propri assunti superando le possibili obiezioni alla perdurante validità dell"art. 30 cit., o quantomeno alla sua applicabilità al caso di specie.

Infatti, la Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione (sentenza "Hamrouni"[9]) ha espresso nel 2012 il convincimento per cui non solo l"art. 673 c.p.p. avrebbe implicitamente abrogato l"art. 30 L. 87/53 in quanto norma successiva, ma altresì - pur volendo considerare ancora in piedi l"apparato normativo della seconda norma citata - la necessità che cessino "tutti gli effetti penali", e non solo alcuni, si armonizza solo con la declaratoria di incostituzionalità delle norme incriminatrici e mal si concilia con l"espunzione dal nostro ordinamento di norme a carattere processuale.

Il Supremo Consesso, con la sentenza qui annotata, prende le distanze da tale opera interpretativa, ritenendo:

- in primo luogo, che una norma successiva a raggio d"azione meno esteso (qual è l"art. 673 c.p.p.) non può abrogare una norma di estensione maggiore (qual è l"art. 30 L. 87/1953);

- in secondo luogo, che il riferimento contenuto nell"art. 30 cit. a "tutti gli effetti penali" non significa che la norma stessa riguardi solo ed esclusivamente i casi di abolitio criminis (in senso ampio), ma che - essendo appunto l"art. 30 cit. una norma a più ampio spettro rispetto all"art. 673 c.p.p. - possa concernere anche i casi di abolitio criminis, e solo in tali ipotesi cessano, in ossequio al tenore letterale dell"art. 30 cit., tutti gli effetti penali.

Ultimata la pars destruens dell"orientamento sfavorevole, le Sezioni Unite ripercorrono i presupposti affinché il condannato possa promuovere l"incidente di esecuzione al fine di ottenere la modifica della pena in senso a lui favorevole:

1. Egli deve versare in una situazione identica a quella oggetto del dictum della Corte EDU.

2. Il Giudice di Strasburgo deve aver rinvenuto il mancato rispetto - da parte della normativa italiana - del principio di retroattività in mitius.

3. La normativa italiana, laddove non possa essere interpretata in senso convenzionalmente orientato, deve essere stata dichiarata costituzionalmente illegittima.

4. Il giudice dell"esecuzione deve poter compiere un"attività meramente ricognitiva al fine di modificare il trattamento sanzionatorio, il suo compito essendo frustrato nel caso in cui si debba riaprire il processo. Egli non deve operare la revoca (parziale) della sentenza ma deve avvalersi dei poteri ex artt. 665 e ss. c.p.p. per sostituire la pena illegittima con quella più favorevole al condannato.

In "aiuto alla memoria",  uno schema finale, che presenta gli strumenti normativi per far fronte alle varie vicende possibili che interessano il rapporto tra retroazione favorevole, processo e giudicato.

  • Abrogazione della norma incriminatrice da parte del Legislatore. Si applica il principio di retroattività favorevole ex art. 2 co. 2 c.p., sicché il reo non dovrà essere condannato in applicazione della norma abrogata. Se l"abrogazione si verifica dopo la condanna definitiva, quest"ultima andrà revocata ex art. 673 c.p.p. mediante incidente d"esecuzione.
  • Modifica in melius della norma incriminatrice da parte del Legislatore (cui è parificabile l"abrogazione o la modifica in melius di una norma penale non incriminatrice sfavorevole per il reo). Si applica l"art. 2 co. 4 c.p., sicché andrà applicata al reo la disciplina più favorevole, salvo che la modifica sia avvenuta dopo la condanna definitiva: in questo caso, resta salva l"esecuzione della pena irrogata in base alla norma penale sfavorevole.
  • Declaratoria di incostituzionalità della norma incriminatrice. Durante il processo essa costituisce un mutamento favorevole, ma l"art. 2 c.p. è "fuori gioco", in quanto si applica solo ai casi in cui l"eliminazione del reato dall"ordinamento sia opera del Legislatore. Il reo, dunque, non vedrà applicarsi la norma incostituzionale, in virtù degli stessi artt. 136 Cost., e dell"art. 30 L. 87/1953. Se la declaratoria interviene dopo la formazione del giudicato, la sentenza andrà revocata ex art. 673 c.p.p.
  • Declaratoria di incostituzionalità di norma penale diversa da quella incriminatrice. Se interviene durante il processo, vedi parzialmente il punto precedente. Se interviene dopo la formazione del giudicato, opera l"art. 30 L. 87/1953, con gli effetti spiegati da Sez. Un. 18821/2014.

Non va sottaciuta una anticipazione di quanto verrà probabilmente statuito domani[10] dalle Sezioni Unite della Cassazione Penale, le quali sono chiamate a pronunciarsi sulla questione se la pena definitivamente inflitta in applicazione di una norma penale sostanziale, diversa da quella incriminatrice e dichiarata incostituzionale, vada riformulata vincendo la preclusione del giudicato.

Alla luce di quanto espresso dalle SS.UU. con la sentenza qui annotata, nonché delle recenti prese di posizione delle Sezioni Semplici della Corte di Legittimità, suffragate peraltro dalla ancor più recente Relazione dell"Ufficio del Ruolo e del Massimario della Corte di Cassazione in tema di riverberi della sentenza Corte Cost. 32/2014 (Relazione n. 20/2014), non può che attendersi fiduciosamente una risposta nel senso favorevole alla flessione del giudicato ed alla modifica della pena in senso favorevole al condannato[11].



[1] Corte EDU, GC, 17 settembre 2009.

[2] Si veda M. Bignami,  Il giudicato e le libertà fondamentali: le Sezioni Unite concludono la vicenda Scoppola-Ercolano, in www.penalecontemporaneo.it; F. Gaito, Giudicato sempre più aperto e composizioni sulla pena, in www.archiviopenale.it.

[3] Art. 7, Decreto Legge n. 341/2000 (conv. in L. 19 gennaio 2001, n. 4). Più precisamente, si tratta di una norma di interpretazione autentica, in virtù della quale a poter mutare in reclusione di anni trenta è il solo ergastolo "senza isolamento diurno".

[4] Art. 46 CEDU, par. 1: "Le Alte Parti contraenti s"impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte per le controversie di cui sono parte".

[5] Tribunale di Spoleto, ordinanza del 13.09.2011.

[6] Così, F. Viganò, Pena illegittima e giudicato. Riflessioni in margine alla pronuncia delle Sezioni Unite che chiude la saga dei "fratelli minori" di Scoppola, in Dir. Pen. Cont., pag. 3, imputando l"espressione a Caprioli, Giudicato e illegalità della pena: riflessioni a margine di una recente sentenza della Corte costituzionale, sub nota 5 del medesimo Contributo.

[7] Sez. Un. 18821/2014, p. 16.

[8] Sez. Un. 18821/2014, p. 19.

[9] Cass. pen., sez. I, 19 gennaio 2012, n. 27640. Per un approfondimento sugli oscillamenti giurisprudenziali e sulle relative argomentazioni a sostegno, sia consentito il rinvio al mio contributo "Corte Cost. 32 del 2014: riflessi su processo e giudicato e coordinamento con i fatti di lieve entità", in www.giurisprudenzapenale.com, pagg. 6 e ss.

[10] 29 maggio 2014.

[11] Nello stesso senso, F. Viganò, op. ult. cit., pag. 6.



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