Articoli, saggi, Ingiustizia, cause di giustificazione -  Mazzon Riccardo - 2017-04-05

Lillecito quale presupposto per la reazione dellordinamento giuridico: la necessaria presenza delloffesa - Riccardo Mazzon

L"illecito civile e l"illecito penale nascono, storicamente, finalizzati al conseguimento di scopi ben distinti: mentre, invero, il primo è perseguito dall"ordinamento con l"intento di riparazione complessiva del danno subito da interessi privati, il secondo individua violazioni dell"ordine generale di tale gravità da richiedere un intervento statale diretto alla punizione del colpevole.

In entrambi i casi, peraltro, ciò che attribuisce legittimità costituzionale all"intervento statale è l"offesa conseguente all"illecito, con parallelismo strutturale tra illecito penale e illecito civile pressoché completo: fatto tipico, antigiuridicità, colpevolezza e offesa conseguente da una parte; fatto materiale, antigiuridicità, colpevolezza e conseguente danno dall"altra (per un approfondimento, si veda, recentemente, il volume: "Responsabilità e risarcimento del danno da circolazione stradale" Riccardo Mazzon, Rimini 2014).

E se, nell"ambito civile, non sempre risulta di facile percezione la distinzione tra l"evento lesivo interno al fatto materiale e il danno risarcibile conseguente all"illecito, tale difficoltà ha la stessa matrice della spesso impercettibile differenza tra offesa e tipicità, constatata in ambito penale, atteso che, come si ricorderà, l"illecito penale tende generalmente ad essere considerato in sé e per sé offensivo, ritenendo i più che, per il diritto penale, l"offesa coincida con il contenuto di disvalore del fatto tipico:

"impossibilità di distinguere la lesione dell"interesse tutelato dal fatto conforme al modello legale: poiché... (omissis)... l"interesse protetto si ricava dall"intera struttura della fattispecie legale, ivi compresa ogni modalità dell"azione, l"oggetto materiale, l"evento naturalistico, situazioni scriminanti, circostanze, ecc., nonché l"elemento soggettivo, la possibilità di uno sfasamento tra tipicità ed offesa viene ad essere esclusa in radice; un fatto conforme al tipo è pertanto sempre, per definizione, un fatto lesivo dell"interesse tutelato" (Crespi-Stella-Zuccalà 1992, 122).

Peraltro, nel moderno diritto penale, letto alla luce dei principi costituzionali, emerge sempre più l"importanza di considerare come entità distinte il fatto tipico e l"offesa, ponendosi il problema dell"eventuale frattura, riscontrabile in concreto, fra la tipicità formale (integrata compiutamente dal fatto tipico) e la sua offensività sostanziale:

"così, ad esempio, Tizio falsifica una carta d"identità in modo così grossolano che nessuno potrebbe mai essere ingannato; Caio si impossessa di un comune tappo di bottiglia di birra per soddisfare una risibile mania collezionistica. In queste ipotesi, il fatto corrisponde formalmente alla previsione, rispettivamente, degli artt. 482 e 624 c.p., ma non implica alcuna possibilità di offesa per l"interesse protetto: la pubblica fede non è compromessa da un documento che chiunque riconoscerebbe per falso; il patrimonio non è leso dalla sottrazione di una cosa priva di significato economico" (Padovani 2006, 135).

Si è già notato, inoltre, come, oltre a qualificata dottrina (Mantovani, Neppi-Modona),

"per la Costituzione italiana è reato il fatto previsto come tale dalla legge, irretroattivamente, in forma tassativa, materialmente estrinsecatesi nel mondo esteriore, offensivo di valori costituzionalmente significativi (o comunque non incompatibili con la Costituzione), casualmente e psicologicamente attribuibile al soggetto, sanzionato con pena proporzionata, astrattamente, innanzitutto al valore tutelato e, concretamente, anche alla personalità dell"agente, umanizzata e tesa alla rieducazione del condannato; sempreché la sanzione penale sia necessaria per l"inadeguatezza delle sanzioni extrapenali a tutelare tali valori. In assenza di certi connotati formali o sostanziali del reato, la norma incriminatrice è incostituzionale" (Mantovani 2001, 22)

anche la giurisprudenza inizi oramai a determinarsi nel senso sopra descritto, trovando idoneo appiglio normativo nel 2° co. dell"art. 49 c.p., disciplinante il reato impossibile (nel caso infra esaminato, peraltro, si è ritenuto che solo il casuale intervento preventivo dei carabinieri aveva impedito al ricorrente di ricevere un bene rubato, sicché doveva comunque configurarsi il tentativo nel delitto di ricettazione):

"l'inidoneità degli atti, valida per l'integrazione della figura del delitto tentato, deve essere considerata nella sua potenzialità in quanto causalmente atta a conseguire il risultato progettato e prescinde dal contemporaneo inserimento di interventi esterni che abbiano impedito la realizzazione dell'evento. Mentre, per la configurabilità del reato impossibile, l'inidoneità deve essere assoluta per inefficienza strutturale e strumentale del mezzo usato tale da non consentire neppure in via eccezionale l'attuazione del proposito criminoso" (Cassazione penale, sez. II, 14/01/2004, n. 7630 A. Cass. pen. 2006, 2, 521; cfr. anche Cass. pen., sez. I, 15 maggio 1989, CP, 1991, I, 572; GP, 1990, II, 312).

Come anticipato, la giurisprudenza utilizza sempre con maggior vigore il concetto di offensività concreta, utilizzando, quale baluardo normativo, l"art. 49 c.p..

Le fattispecie concrete che, ormai tradizionalmente, consentono tali pronunce riguardano vuoi la materia degli stupefacenti, ove l"inoffensività è determinata dall"esiguità del principio attivo [così, recentemente è stato deciso (nel caso di specie, infatti, la quasi insignificanza del Thc contenuto nell'unica piantina di marijuana trovata in possesso dell'imputato non consentiva, secondo il Tribunale, di ritenere soddisfatto il principio espresso dall'art. 49 c.p. in relazione a tale coltivazione) che la coltivazione domestica di una piantina di canapa indiana, contenente principio attivo pari a mg 16, posta in un piccolo vaso sul terrazzo di casa, costituisce condotta inoffensiva ex art. 49 c.p. che non integra il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 309/1990:

"è però necessario verificare sempre caso per caso la sussistenza dell'offensività in concreto" Tribunale minorenni Bologna, 29/08/2012, n. 144 - Guida al diritto 2013, 10, 88; cfr. anche Cass. pen., sez. IV, 20 gennaio 2006, n. 8142, CED, 2006, 233665, nonché Cass. pen., sez. VI, 15 novembre 2004, n. 20938, CED, 2005, RV231631)]

vuoi la tradizionale area del falso grossolano, ove l"inoffensività riposa nell"inidoneità assoluta del falso a trarre in inganno i terzi; così, ad esempio, avverte la Suprema Corte (in pronuncia relativa alla falsificazione di un biglietto gratta e vinci, dove la Corte ha statuito che la presenza di sofisticate procedure di verifica circa la autenticità dei documenti recanti le vincite e presentati per la riscossione, da parte dell'organismo deputato alla erogazione dei premi nel caso di importi consistenti, rappresenta un elemento "esterno" e successivo alla azione posta in essere dall'imputato che non influisce in alcun modo sul versante della relativa idoneità agli effetti di quanto previsto dall'art. 56 c.p., rendendo quindi la relativa condotta rispondente alla figura di tentativo di truffa), laddove l'agente si proponga di realizzare una truffa attraverso la produzione di atti falsificati, solo in presenza di un falso grossolano - ontologicamente inidoneo a svolgere erga omnes una qualsivoglia funzione decettiva - può dirsi sussistente la

"inidoneità assoluta, ex ante, dell'atto a trarre in inganno e realizzare, quindi, la frode cui il falso era preordinato" Cassazione penale, sez. II, 04/10/2012, n. 40624 N.A. Diritto & Giustizia 2012; cfr. anche Cass. pen., sez. II, 15 novembre 2005, n. 518, CED, 2006, 233168; nonché App. Bari 1 giugno 2005, www.giurisprudenzabarese.it, 2005).

Necessario appare, peraltro, segnalare come, per alcuni, la tipicità del reato resti sinonimo di offensività implicita; con la negazione dell"autonomia del concetto di offensività in ambito penale, le fattispecie similari (o anche sovrapponibili) a quelle sopra descritte abbisognano, al fine di giustificare la loro inettitudine a provocare la reazione punitiva da parte dell"ordinamento, di un concetto "allargato" di tipicità (l"inoffensività diventa, cioè, assenza di tipicità; ad esempio, il falso grossolano, semplicemente, non sarebbe classificabile come un falso: nella fattispecie di cui infra, il tribunale ha mandato assolti gli imputati per il reato di cui all"art. 455 c.p., in quanto la banconota utilizzata era inidonea ad ingannare un commerciante in quanto quest"ultimo è persona abituata a valutare la genuinità della carta moneta):

"il falso grossolano costituisce non un"ipotesi di reato impossibile, ma un"ipotesi di assenza di tipicità. L"idoneità ingannatoria della condotta va valutata con un giudizio ex ante in concreto ed a base totale, tenendo conto sia delle circostanze di natura oggettiva esistenti al momento del compimento della condotta tipica, sia delle conoscenze del soggetto destinatario dell"attività ingannatoria del soggetto agente" (Trib. Foggia, 2 febbraio 2004, CP, 2004, 3409).



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