Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-05-13

LIN HOUSE ALLA LUCE DELLE NUOVE DIRETTIVE UE – Corte Conti Liguria 24/14 – Alceste Santuari

Interessante deliberazione della Corte dei Conti Liguria (16 aprile 2014, n. 24) sul tema delle società in house, collocate nell"ambito della nuove direttive UE sugli appalti (vedi contributo su questo sito: http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=44674&catid=193&Itemid=440&mese=02&anno=2014).

Il caso di specie riguarda un comune che intende associare la funzione dell'accertamento e riscossione dei tributi comunali con un altro comune al fine di conseguire, attraverso modalità di gestione più efficienti e più efficaci sotto il profilo dei costi, dei tempi e dei risultati, un sistema tributario locale omogeneo in termini di regole e procedure, di alto livello qualitativo. Il comune associante, che si candida a svolgere le funzioni quale ente capofila, per le attività di accertamento e riscossione dei tributi e delle entrate ha costituito nel 2006 una società mista a prevalente capitale pubblico alla quale ha affidato il relativo servizio con contratto in house, (della società fanno parte due soci privati scelti non mediante gara a doppio oggetto, ma soltanto mediante una selezione pubblica per la scelta del socio privato in quanto all'epoca l'art. 113 del TUEL non imponeva la prima delle due modalità).

Alla luce del quadro sopra delineato, il Comune ha chiesto alla Sezione di controllo se sia possibile affidare il servizio di accertamento e riscossione dei tributi locali ad una società strumentale a capitale prevalentemente pubblico già esistente, in presenza della seguenti condizioni:

a)preesistenza della società;

b) acquisizione di una quota del capitale sociale, seppure del tutto minoritaria, che renderebbe la società stessa una partecipata del Comune;

c) stipula di una convenzione ex art.30 d. lgs. n. 267/2000 con il Comune che detiene la maggioranza del capitale sociale di detta società e che ha da tempo affidato a quest'ultima tutte le attività di accertamento e riscossione delle entrate;

d) affidamento di attività in quantità contenuta sotto la soglia del 20% del bilancio societario, si da configurarsi quale "attività residuale" dell'intera attività societaria, così come affermato dalla giurisprudenza in sede di interpretazione dell'art. 13 del d.l. n. 223/2006 (Decreto Bersani)convertito dalla legge n.248 del 04.08.2006 circa l'attività "extra moenia";

e) successiva stipula di contratto con la Società di che trattasi per l'affidamento del servizio di accertamento e riscossione dei tributi del comune.

Le questioni poste dal comune assumono un interesse particolare, in specie perché si collocano in un contesto normativo – comunitario in evoluzione.

I giudici contabili operano un"attenta ricostruzione del quadro normativo in cui si colloca la funzione di riscossione dei tributi. In questa sede, basi rammentare che il legislatore aveva previsto all"art. 9, comma 4, del d.l. n.174/2012 il divieto di procedere a nuovi affidamenti delle attività di gestione e riscossione delle entrate con proroga, alle medesime condizioni anche patrimoniali, dei contratti in corso. Tale disposizione tuttavia è venuta meno in sede di conversione con legge n. 213/2012, con contestuale riespansione della facoltà dei comuni, prevista in regime di proroga delle convenzioni di cui agli artt. 7, comma 2, lettera gg-ter), del decreto legge n. 70/2011 e all"art. 3, commi 24, 25 e 25-bis, del decreto legge n. 203/2005, di riorganizzare l"attività di gestione delle proprie entrate, in conformità alla vigente disciplina di cui all"art. 52, comma 5, del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, che contempla espressamente l"affidamento a società a totale partecipazione pubblica.

Con specifico riferimento all"in house providing, i giudici ricordano che per aversi detto affidamento occorrono alcune condizioni, già evidenziate nella nota "sentenza Teckal" (Corte di Giustizia, sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal) e successivamente richiamate dalla giurisprudenza nazionale ( Corte Cost., 28 marzo 2013, n. 50; Corte Cass., sez. unite civili, 25 novembre 2013, n. 26893; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 591; Cons. Stato, Ad. Plenaria, 3 marzo 2008):

a) presenza di capitale interamente pubblico;

b) svolgimento dell'attività prevalentemente con i soci pubblici affidanti;

c) esercizio da parte dei soci, nei confronti del soggetto stesso, di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

Recentemente, tali condizioni sono state ribadite e tradotte in norma con alcune novità dall"art. 12 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (che abroga la direttiva 2004/18/CE), che ha stabilito che non rientra nell'ambito di applicazione del nuovo corpus di regole per gli appalti un affidamento di servizio tra un'amministrazione aggiudicatrice e una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato nei seguenti casi:

a) quando la prima eserciti sulla seconda un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;

b) in caso di attività prevalente che si concretizza allorquando oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi.

Come abbiamo avuto modo di notare nel contributo pubblicato su questo sito e sopra citato, rispetto agli orientamenti giurisprudenziali consolidati (comunitario e nazionale) la novità contenuta nella Direttiva in parola è registrabile nella previsione di un terzo elemento necessario per la definizione del rapporto interorganico. Si tratta, invero, di una conferma e di un"eccezione alla regola conosciuta: nella società affidataria del rapporto in house deve potersi rintracciare l"assenza di partecipazioni dirette di capitali privati. Tuttavia, la Direttiva lascia aperta la porta ad una presenza di capitali privati, qualora la partecipazione non comporti controllo o potere di veto ovvero contempli l"esercizio di un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Ancora una volta spetta all"ente locale – anche e soprattutto alla luce delle previsioni normative contenute nella l. 147/2013 (legge di Stabilità 2014) verificare e valutare, se nel caso di specie, ricorrano le condizioni sopra indicate. Ad esito positivo, il Comune potrà ricorrere all"affidamento del servizio di accertamento e riscossione dei tributi locali alla società strumentale.



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