Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-05-28

Lin house è illegittimo senza valutazione analitica – Cons. St. 1900/16 – Alceste Santuari

La scelta del modello organizzativo in house providing (autoproduzione) per gestire i servizi di interesse generale richiede una motivazione analitica, puntuale e circostanziata, senza la quale l"affidamento deve ritenersi illegittimo

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), con la sentenza 12 maggio 2016, n. 1900 si è pronunciato in ordine ad un affidamento in house del servizio di igiene ambientale.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l"Abruzzo, Pescara, Sez. I, con la sentenza 14 agosto 2015, n. 349, aveva accolto il ricorso proposto da una società per l"annullamento della deliberazione con la quale il Consiglio comunale aveva disposto l'affidamento diretto del servizio pubblico di igiene urbana alla società controinteressata in quanto asseritamente rispondente al modello in house providing.

I giudici amministrativi hanno ritenuto che la scelta del modello in house, benché non costituisca modalità eccezionale bensì ordinaria di affidamento dei servizi pubblici locali, deve risultare suffragata da valutazioni analitiche che dimostrino, inter alia, anche la "convenienza" dell"affidamento diretto rispetto ad altre alternative (art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179). Sul punto, i giudici di prime cure hanno evidenziato che pur dovendosi escludere un dovere di confronto con le "proposte" pervenute, resta comunque la necessità che nel procedimento siano acquisiti sufficienti elementi di giudizio affinché l"organo collegiale possa effettuare la scelta nella consapevolezza dei molteplici fattori che ad essa concorrono, ed in primo luogo dei costi (e della corrispondente qualità del servizio) di altre modalità di gestione. In quest"ottica, hanno ritenuto i giudici amministrativi che non può essere considerato "sufficiente il mero raffronto con i costi di gestione del servizio sostenuti col precedente operatore, specialmente in assenza di precisazioni in ordine alla aderenza di questi ai costi correnti e di valutazione dei rispettivi standard di servizio". Parimenti, anche il controllo analogo, indice "per definizione" del modello in house, deve essere specificato e identificato, non potendosi accettare soltanto il richiamo generale al controllo analogo congiunto di più enti locali. Nel caso di specie, i giudici amministrativi pescaresi hanno altresì segnalato che la società affidataria deriva "oltre il 20%" del proprio "fatturato[…] dal corrispettivo versato da soggetti diversi dagli Enti locali soci".

La società ha presentato appello al Consiglio di Stato che con la sentenza che qui si commenta l"ha respinto sulla base delle seguenti motivazioni:

-) in ossequio alla sentenza della Corte cost. n. 199/2012, i servizi pubblici locali possono "essere gestiti indifferentemente mediante il mercato (ossia individuando all'esito di una gara ad evidenza pubblica il soggetto affidatario) ovvero attraverso il c.d. partenariato pubblico - privato (ossia per mezzo di una società mista e quindi con una gara a doppio oggetto per la scelta del socio o poi per la gestione del servizio), ovvero attraverso l'affidamento diretto, in house, senza previa gara, ad un soggetto che solo formalmente è diverso dall'ente, ma che ne costituisce sostanzialmente un diretto strumento operativo, ricorrendo in capo a quest'ultimo i requisiti della totale partecipazione pubblica, del controllo (sulla società affidataria) analogo (a quello che l'ente affidante esercita sui propri servizi) e della realizzazione, da parte della società affidataria, della parte più importante della sua attività con l'ente o gli enti che la controllano";

-) l'affidamento diretto, in house - lungi dal configurarsi, alla stato attuale delle normativa, come un'ipotesi eccezionale e residuale di gestione dei servizi pubblici locale - costituisce invece una delle (tre) normali forme organizzative delle stesse, con la conseguenza che la decisione di un ente in ordine alla concreta gestione dei servizi pubblici locali, ivi compresa quella di avvalersi dell'affidamento diretto, in house, costituisce frutto di una scelta ampiamente discrezionale (Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4832; sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 762, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4599);

-) l"art. 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in L. 17 dicembre 2012, n. 221, che ribadisce e specifica i principi di trasparenza e democraticità delle decisioni pubbliche, impone un dettagliato e aggravato onere motivazionale, subordinando la legittimità della scelta della concreta modalità di gestione dei servizi pubblici locali proprio alla redazione di un'apposita relazione che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma dell'affidamento prescelta e che definisca i contenuti specifici degli obblighi del servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste;

-) nel caso di specie, benché il comune abbia provveduto a redigere la relazione di cui sopra, essa "non contiene alcuna valutazione di tipo concreto, riscontrabile, controllabile, intellegibile e pregnante sui profili della convenienza, anche non solo economica, della gestione prescelta, limitandosi per contro ad apodittici riferimenti alla gestione in house che, come tali, sono da ritenersi privi di quel livello di concreta pregnanza richiesto per soddisfare l"onere di motivazione aggravato e di istruttoria ai sensi del combinato disposto degli art. 3 l. n. 241 del 1990 e 34, comma 20, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179";

-) ne consegue che "un affidamento diretto siffatto è da ritenersi di per sé illegittimo, come ha ben rilevato il TAR, a prescindere, come detto, dalle questioni controverse circa la natura giuridica del soggetto affidatario."

La sentenza in parola non sembra definita da una sfiducia nei confronti del modello in house providing, che potrebbe far pensare ad un revirement giurisprudenziale nella direzione di preferire le modalità di esternalizzazione attraverso il mercato. I giudici di Palazzo Spada hanno, invece, ribadito che l"ente locale che intenda avvalersi di questo modello (che rimane una modalità ordinaria e non eccezionale) deva, comunque, motivare in modo adeguato (rectius: analitico) la propria scelta.



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