Articoli, saggi, Impresa, società, fallimento -  Marena Teodoro - 2014-08-06

LIQUIDAZIONE VOLONTARIA E APPALTI PUBBLICI- Teodoro MARENA

In merito al quesito riguardante la possibilità di una società in liquidazione di partecipare ai pubblici appalti, bisogna interpretare l"art. 38 del D. Lgs. 163 del 2006 il quale afferma che "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni"

Al riguardo, si è pronunciato il Consiglio di Stato, sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873, il quale ha affermato che la liquidazione volontaria, a differenza di quella coatta, non comportando un"accertata situazione di insolvenza, non preclude la partecipazione ai pubblici appalti, né priva l"imprenditore del potere di disporre il trasferimento dell"azienda.

Il suddetto orientamento è condiviso anche dall"Autorità Nazionale anticorruzione la quale, con Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010 "Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi", afferma che la liquidazione volontaria non attesta uno stato di insolvenza tale da integrare una causa di esclusione, tenuto conto del fatto che con la liquidazione volontaria è ammessa la continuazione, anche parziale, dell'attività di impresa ai sensi dell'articolo 2490 c.c..

In tema di società in liquidazione, la Corte di Cassazione con la sentenza Sent. Del 19.12.2008 n. 29776 ha statuito che sia la società di capitali che di persone, dopo il suo scioglimento per qualsiasi causa, non rappresenta nella fase di liquidazione un ente diverso da quello originario dato che continua ad esistere con la stessa individualità, struttura ed organizzazione di prima, ma con una ristretta capacità, per la modificazione dello scopo che non e più quello dell'esercizio dell'impresa, bensì quello della sua liquidazione, attraverso la definizione dei rapporti di credito e di debito verso i terzi. Con la messa in liquidazione, la società, pur continuando a sopravvivere, ha uno scopo diverso da quello per cui fu costituita, ossia non più quello di svolgere un'attività di imprenditrice, ma quello di liquidare i risultati della precedente attività sociale.

Con il termine scioglimento della società il Legislatore del '42 mirava a «descrivere» prima ancora che a qualificare giuridicamente, quel particolare momento, fisiologico o patologico, della vita societaria in cui il «nodo contrattuale intrecciato dai soci in sede costitutiva» perdeva la propria capacità vincolante.

Con il verificarsi di una o più cause di scioglimento e con la cessazione di qualsiasi attività lucrativa, infatti, l'affectio societatis lasciava il posto al sorgere del diritto di ciascun socio ad ottenere la liquidazione della propria quota di partecipazione.

Tanto la dottrina[1] quanto la giurisprudenza[2], nella vigenza dell'emendato codice civile, hanno reputato lo scioglimento come l'atto iniziale di un procedimento che vedeva nell'estinzione della società il suo epilogo.

Lo scioglimento, difatti, non determinava il venir meno della personalità giuridica della società, ma comportava una sua profonda modificazione, costituita dal mutamento dello scopo: al lucro connesso all'esercizio dell'attività d'impresa si sostituiva lo scopo di definire i rapporti in corso, estinguere le passività e realizzare l'attivo netto, distribuendolo ai soci in proporzione ai rispettivi conferimenti.

La natura dell'istituto, come sembra emergere dalla Relazione alla Riforma, assume, nelle intenzioni del Legislatore delegato, una nuova e diversa configurazione, quasi una «maggior dignità». Si legge infatti che: «l'impianto del codice del 1942 sostanzialmente partiva dal principio che il verificarsi della causa di scioglimento sciogliesse il contratto sociale, e a ciò conseguiva la permanenza di una struttura organizzativa limitata alla funzione di gestire una liquidazione modellata sulla disciplina della liquidazione di società di persone. Si è ritenuto che la delega, anche in funzione dell'esigenza di conservazione del valore dell'impresa, imponesse di valorizzare la permanenza di una organizzazione sociale».

L'istanza «conservatrice» ha trovato la massima espressione nel disposto di cui all'art. 2487, comma 1, lettera c) c.c, così come novellato, ove è attribuito all'assemblea dei soci il compito di deliberare, tra l'altro, in ordine al compimento degli «atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo»[3].

Da una lettura del dettato normativo, così come novellato, invero, non è dato rinvenire un cambiamento di rotta tanto radicale da mutare geneticamente la natura di un istituto volto, naturalmente e teleologicamente, all'estinzione dell'ente. La propagandata «valorizzazione della permanenza dell'organizzazione sociale», anche in fase di scioglimento, sembra assumere una valenza più descrittiva che sistematica.

L'intento perseguito dal Legislatore della Riforma, risulta, infatti, soprattutto volto ad aggiornare, semplificare e razionalizzare l'istituto dello scioglimento e della liquidazione e non certo a mutarne i connotati. Questa lettura può trovare, peraltro, conferma sia nell'esame delle direttive della delega evidenziate al principio della Relazione[4], sia nel criterio sistematico adottato dal Legislatore nella nuova codificazione: una classificazione unitaria della disciplina per tutti i tipi di società di capitali[5].

Infine, di non poco momento è la portata del tenore letterale della rubrica del (nuovo) Capo VIII del c.c. laddove, come in passato, l'istituto mantiene immutata la propria qualificazione di «Scioglimento». Questo è un ulteriore indizio sul reale obiettivo della Novella: la razionalizzazione delle procedure di liquidazione in cui le avvertite istanze di «conservazione del valore dell'impresa e di valorizzazione dell'organizzazione sociale» si sostanziano, in pratica, nella semplificazione della fattispecie estintiva dell'ente societario[6].


[1] G. LAURINI, La Società a Responsabilità Limitata - Tra disciplina attuale e prospettive di riforma, Milano, 2000, p. 245 e ss.; G. MORO VISCONTI, La liquidazione della società, 10ª ed., Roma 1989; A. IRACE, La liquidazione della s.p.a., Napoli, 1988.

[2] Trib Genova 7 maggio 1986, in Giur. comm., 1988, II, 1011, secondo cui, durante la fase di liquidazione la società non può deliberare la trasformazione in società di persone, in quanto i poteri deliberativi dell'assemblea in tale fase sarebbero limitati inderogabilmente allo svolgimento delle attività necessarie alla estinzione delle passività ed al riparto del residuo attivo tra i soci. Nello stesso senso hanno ritenuto incompatibile con lo stato e le funzioni della liquidazione la delibera assembleare di azzeramento e ricostituzione del capitale sociale, Trib. Genova 8 maggio 1986, in Giur. comm., II, 1011 e Trib. Udine 23 aprile 1986, in Foro it., 1987, I, 2657 ed in Impresa, 1987, 188.

[3] Il Legislatore della Novella sembra aver, sul punto, recepito l'orientamento di quegli autori i quali considerano la liquidazione come una fase in cui la società esiste quale soggetto giuridico a tutti gli effetti e durante la quale, di conseguenza, l'attività dei liquidatori non sia finalizzata esclusivamente alla «monetizzazione» del patrimonio sociale ed alla mera definizione dei rapporti pendenti, ma sia piuttosto una vera e propria attività di gestione che gli stessi liquidatori devono svolgere con criteri di economicità, allo scopo della massimizzare l'importo del patrimonio distribuibile ai soci. Cfr., in tal senso, G. NICCOLINI, in Trattato delle Società per Azioni - Trasformazione - Scioglimento, 7 ***, diretto da G.E. COLOMBO E G.B. PORTALE, Torino, 1997, p. 432 ss. E, dello stesso Autore, Interessi pubblici e interessi privati nella estinzione delle società, Milano, 1990, p. 23 ss. Nel diritto tedesco si vedano le ampie argomentazioni di SCHMIDT, Liquidationsbilanzen und Konkursbilanzen, Heidelberg, 1989, p. 24 ss.

[4] «§ 12. Dello scioglimento e della liquidazione. Le direttive della delega in tema di scioglimento e liquidazione fondamentalmente prevedevano:a) una accelerazione e semplificazione del procedimento, disciplinandone e chiarendone l'inizio, lo svolgimento ed il termine;b) una disciplina attenta alla possibilità di conservare l'eventuale valore residuo dell'impresa;c) una disciplina che chiarisse la redazione dei bilanci in fase di liquidazione».

[5] Si evidenzia, inoltre, che, come già accadeva nell'originale impianto del codice civile (art. 2516), la disciplina dello scioglimento e della liquidazione delle società di capitali trova applicazione - con le precisazioni di cui all'art. 2545-duodeciesc.c., con l'ulteriore causa dissolutiva, tipica delle società mutualistiche, di cui all'art. 2522, nuovo testo, c.c. e salve le regole specifiche di cui agli artt. 2545-septiesdecies e 2545-octiesdecies c.c. - anche alle società cooperative, in forza del richiamo generale di cui all'art. 2519, nuovo testo, c.c. In tal senso, cfr. G. NICCOLINI, La Riforma delle società, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2003. La prevalente finalità di razionalizzazione della disciplina in esame è stata avvertita, sul punto, anche da V. SALAFIA, Scioglimento e Liquidazione delle società di capitali, 1, in www.ipsoa.it/lsonline.

[6] Tali istanze semplificatrici, invero, contrastano alquanto con la «tempistica» inerente l'entrata in vigore della disciplina de qua. Infatti, benché a far tempo dal 1° gennaio 2004 la disciplina introdotta dalla Riforma sostituirà quella del Codice del '42, quest'ultima non cesserà del tutto di essere applicabile. Infatti, ai sensi dell'art. 218 (nuovo testo) delle disposizioni di attuazione del Codice civile e disposizioni transitorie, le società «poste in liquidazione prima del 1° gennaio 2004 sono liquidate secondo le leggi anteriori». Invero, stanti anche le difficoltà proprie del Sistema del Codice del '42, relative all'effettività delle cause di liquidazione, risulterà di non facile individuazione il momento preciso cui far riferimento ai fini dell'applicazione della Nuova ovvero della vecchia disciplina. Così come sarà possibile che società poste in liquidazione negli ultimi mesi, se non negli ultimi giorni, del 2003 siano, comunque, regolate dalla normativa previgente. Invero, si debba intendere per «società poste in liquidazione» quelle per le quali si è verificata una causa di scioglimento, o piuttosto, quelle per le quali il maturarsi di un evento dissolutivo sia stato accertato, ovvero quelle la cui liquidazione ha avuto avvio con la designazione dell'organo liquidativo, quel che sembra certo è che soltanto alle società poste in liquidazione dopo il 31 dicembre 2003 si applicheranno le nuove norme in tema di liquidazione e scioglimento. Allo stato non risulta, pertanto, consentito, alle società poste in liquidazione negli ultimi scorci del 2003 - con buona pace del principio di semplificazione e razionalizzazione - scegliere di assoggettarsi alle nuove regole piuttosto che essere ancora «vincolate» alla disciplina del Codice del '42.



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