Articoli, saggi, Inizio vita, fecondazione assistita -  Redazione P&D - 2014-12-10

MATERNITA' SURROGATA E TRASCRIZIONE ANAGRAFICA: CASI CONTROVERSI - Roberto DE FELICE

Gestazione surrogata e trascrizione di atto di nascita straniero che, in osservanza della legge nazionale, indichi nei genitori surrogati i genitori del nato.

Orientamenti confliggenti nel Distretto di Milano

Tribunale di Milano – Sezione dei Giudici per l"Udienza Preliminare – Gup Mastrangelo – Sentenza 8 aprile 2014 – X e Y

I coniugi, di cittadinanza italiana, che, recatisi all"estero per realizzare una gestazione surrogata con donna rimasta ignota, osservando le leggi dello Stato della surrogazione di maternità e ottenendo dalle sue Autorità, conformemente alla normativa locale, un atto di nascita che rechi i loro nomi quali genitori del bambino, commettono il delitto p. e p. dall"art 495 I e II co n 1 cp allorchè ne chiedano la trascrizione al Comune di residenza indicando i loro nomi quali genitori in un modulo che li ammonisca a dire la verità ai sensi dell"art dpr 445/00.

DELITTI CONTRO LA FEDE PUBBLICA – FALSO IN DICHIARAZIONI A P.U. – RICHIESTA DI TRASCRIZIONE DI ATTO DI NASCITA DI AUTORITA" DI ALTRO STATO – NATO DA GESTAZIONE SURROGATA – DICHIARAZIONE CONFORME ALL"ATTO DI NASCITA CHE CONTRA VERUM INDICHI I GENITORI SURROGATI QUALI GENITORI DEL NATO- REATO – SUSSISTE

(ART 495 CP)

Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l"identità, lo stato o altre qualità della propria o dell"altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni.

La reclusione non è inferiore a due anni:

1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile;

2) se la falsa dichiarazione sulla propria identità, sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa all"autorità giudiziaria da un imputato o da una persona sottoposta ad indagini, ovvero se, per effetto della falsa dichiarazione, nel casellario giudiziale una decisione penale viene iscritta sotto falso nome.

Tribunale di Varese – Sezione dei Giudici per l"Udienza Preliminare – Gup Sala – Sentenza 8 Ottobre 2014 – Z e W

I coniugi, di cittadinanza italiana, che, recatisi all"estero per realizzare una gestazione surrogata con donna rimasta ignota, osservando le leggi dello Stato della surrogazione di maternità e ottenendo dalle sue Autorità, conformemente alla normativa locale, un atto di nascita che rechi i loro nomi quali genitori del bambino, commettono la condotta astrattamente prevista dall"art. 495 I e II co n 1 cp allorchè ne chiedano la trasmissione al Comune di residenza per la trascrizione all"Ufficio consolare – condotta peraltro consumata in Italia con la sottoposizione della richiesta all"Ufficio di Stato Civile, indicando i loro nomi quali genitori – ma il fatto non è antigiuridico e il falso è innocuo in quanto il minore, ai sensi di recenti pronunzie in puncto della Corte Europea dei Diritti dell"Uomo (Mennesson/France, Labassée/France, del 26 giugno 2014) ha diritto a uno status genitoriale.

DELITTI CONTRO LA FEDE PUBBLICA – FALSO IN DICHIARAZIONI A P.U. – RICHIESTA DI TRASCRIZIONE DI ATTO DI NASCITA DI AUTORITA" DI ALTRO STATO – NATO DA GESTAZIONE SURROGATA – DICHIARAZIONE CONFORME ALL"ATTO DI NASCITA CHE CONTRA VERUM INDICHI I GENITORI SURROGATI QUALI GENITORI DEL NATO- REATO – NON SUSSISTE – DECISIONI LABASSEE E MENNESSON/FRANCE DELLA CORTE EUROPEA DEI DIRITTI DELL"UOMO DEL 26 GIUGNO 2014 – DIRITTO DEL MINORE – FALSO INNOCUO

(ART 495 CP)

Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l"identità, lo stato o altre qualità della propria o dell"altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni.

La reclusione non è inferiore a due anni:

1) se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile;

2) se la falsa dichiarazione sulla propria identità, sul proprio stato o sulle proprie qualità personali è resa all"autorità giudiziaria da un imputato o da una persona sottoposta ad indagini, ovvero se, per effetto della falsa dichiarazione, nel casellario giudiziale una decisione penale viene iscritta sotto falso nome.

La decisione del GUP del Tribunale di Milano in esame presenta numerose criticità. In essa si decide il caso di una coppia sposata, che, a seguito della sterilità della moglie, nonché imputata, aveva fatto ricorso a contratto di maternità surrogata con una donna indiana. Il padre biologico è il marito, altro imputato. Le autorità indiane avevano formato un atto di nascita indicando come genitori gli imputati, atto che era stato presentato dai ritenuti rei per la trasmissione al Comune di Milano al Consolato d'Italia in Mumbai e poi direttamente al Comune di Milano, per la trascrizione, in un modulo che conteneva la ammonizione ex art 75 dpr 445/00. Il Pubblico Ministero, partendo dal corretto principio di diritto che nell"ordinamento italiano (ma non in quello indiano!), madre di un bambino è colei che porta a termine la gravidanza (1), come anche affermato in dottrina, elevava addirittura l'imputazione di alterazione di stato nei confronti della coppia. L'articolo 567 co 2 cp prevede, com'è noto la reclusione da cinque a quindici anni.

La Procura di Milano, così avendo qualificato la fattispecie, non considera che, contrariamente a quanto indicato nel capo di imputazione, la coppia non aveva affatto ottenuto la trascrizione dell'atto di nascita redatto dalle autorità indiane nei registri dello stato civile italiano. E di ciò dà ampiamente atto il giudice. Quindi, al massimo, poteva elevare un'imputazione per il tentativo (2) di quel delitto, il che è preoccupante.

L'ufficio del Pubblico Ministero, inoltre, disattendendo completamente i principi che governano le trascrizioni di atti dello stato civile redatti all'estero, confonde, onde ottenere una grave condanna che, comporterebbe, tra l'altro, la decadenza dalla patria potestà anche del padre biologico, il momento della formazione dell'atto di nascita, retto e governato dalla legge indiana, con il momento della trascrizione di questo atto nei registri italiani dello stato civile. È evidente che il delitto di cui all'articolo 567 del codice penale non può che essere commesso al momento della formazione dell'atto di nascita, e quindi che il pubblico ministero avrebbe dovuto valutare, come poi effettivamente ha fatto il GUP, se tale atto di nascita, in cui compaiono come genitori i genitori surrogati e non la madre surrogante, fosse stato o meno redatto lecitamente ai sensi della legge indiana. Il giudice, quanto meno, citando una sentenza di una alta corte indiana, recepisce il dato, in punto di diritto, che la legge indiana non solo consente questi contratti di locatio ventris, ma anche permette la formazione del certificato di nascita inserendovi i nomi dei genitori surrogati. Per queste ragioni il giudice dell'udienza preliminare ha escluso che ricorresse il delitto di cui al capo di imputazione (3). Tuttavia, come se non si potesse lasciare impunita la condotta della coppia in questione, il giudice ha ritenuto sussistere il diritto previsto e punito dall'articolo 495 co 2 cp. Commesso non al momento del richiesta di trasmissione di quell'atto di nascita al console d'Italia, trattandosi di atto dovuto; non al momento di riportare - nel modulo di richiesta di trascrizione dell'atto di nascita all'ufficio di stato civile del Comune di Milano - i dati dell'atto di nascita indiano, perché anche quello sarebbe stato un comportamento doveroso, ma al momento di avere dichiarato quello che sostanzialmente sarebbe il falso secondo la legge italiana ma non secondo la legge indiana. Questo perché, nel modulo in questione figurava l'ammonizione di cui all'articolo 75 dPR 445/00. Il giudice fa malgoverno delle regole che presiedono alla definizione del falso in materia penale.

Vi è, sostanzialmente, da chiedersi che cosa sia la ''verità'' nel diritto penale e quindi nei reati di falso.

Ora, ricordando che l'ordinamento giuridico recepisce delle nozioni legali di verità, come, nel banale caso della denunzia della nascita di un figlio da donna coniugata, che fa presumere che il padre del bambino sia il marito, presunzione che l'ordinamento mutua addirittura dal diritto romano, il giudice avrebbe dovuto considerare qual era la verità legale nella fattispecie. Poiché all'atto di nascita - redatto stilato dalle autorità indiane secondo la legge del luogo, in modo legittimo secondo la legge del luogo, come riconosce lo stesso giudice - va riconosciuta la qualificazione di atto pubblico, i coniugi ricorrenti avrebbero commesso un delitto di falso nel dichiarare dati diversi da quelli indicati nell'atto di nascita.

Non risulta, poi, che il PM possa sovrapporre le proprie valutazioni morali e giuridiche alla presunzione legale di paternità, e nemmeno che possa promuovere l"azione di disconoscimento della paternità. Quell'atto pubblico, redatto secondo l'ordinamento indiano accerta pienamente lo stato di figlio nei confronti della madre surrogata. Peraltro appare contraddittorio ritenere, citando la giurisprudenza indiana, che quell'atto di nascita è legale in India e non costituisce alterazione stato, il che implica logicamente che lo stato di figlio di quel bambino nei confronti dei genitori indicati nell'atto di nascita è stato legalmente accertato, e il preteso dovere di dichiarare il contrario (nientemeno che) all'ufficiale di stato civile del Comune di Milano. E anche sotto il profilo dell"elemento soggettivo il giudicante avrebbe dovuto porsi il problema, invero accennato nella sentenza di Varese, del conflitto di coscienza tra lo smentire un atto vero estero ( e la giurisprudenza penale ritiene punibile anche il falso relativo ad atti pubblici esteri ) e l"applicare una complessa ricostruzione giuridica ( in mancanza di una norma ) con tale atto confliggente. Dove può essere il dolo, se si chiede la esecuzione di un atto conforme alle norme dell"India e dove sta la coscienza e volontà di dichiarare il falso? Anche data la giurisprudenza oscillante dei mille tribunali italiani in subiecta materia, il comportamento non può essere considerato doloso a seconda dell"opinione del Ministro degli Esteri e dei suoi funzionari o dell"ufficiale di stato civile di Milano. E men che meno del singolo giudicante.

La decisione è censurabile per numerose altre statuizioni. In primo luogo l'ufficio, applicando l'articolo 495, comma 2 cp, ignora la granitica giurisprudenza della Corte di Cassazione che configura come aggravante a effetto speciale la fattispecie che punisce con la reclusione non inferiore a due anni la falsa dichiarazione del privato in atti dello stato civile ovvero sul proprio stato e sulle proprie qualità personali (4). Pertanto la pena base per il reato di cui all'articolo 495 del codice penale non è affatto quella di due anni, come ritenuto dal giudice, ma è quella di un anno di cui all'articolo 495, comma primo, elevata a due per l"aggravante speciale. La statuizione sulle attenuanti generiche, poi, è motivata in modo assolutamente apparente: che non vi siano elementi per concederle (gli elementi sono le circostanze di cui all'art 133 cp) non è una motivazione (5-6). Un certo disagio dell'Ufficio nei confronti dei due imputati emerge dalle argomentazioni a confutazione della richiesta dell'attenuante di cui all'articolo 62 n 1 cp, relativa ai motivi di particolare valore morale. Non sarebbe serio da parte di chi scrive affermare la propria valutazione di merito, e cioè che il fatto di contribuire alla nascita e alla educazione di un essere umano è uno dei motivi di maggiore merito che un altro essere umano possa avere. Ma nell'ambito dell'esame di meritevolezza della attenuante di aver agito per motivi rilevante valore morale e sociale, il giudice ritiene che l'età avanzata dei due imputati-genitori, e le condizioni di salute della madre farebbero apparire il loro progetto genitoriale non meditato. Un progetto sostanzialmente volto a realizzare un proprio desiderio di genitorialità. Ora, il giudice non può, nella applicazione dell'articolo 62 n 1 cp, discriminare due genitori in ragione della loro età, non eccessivamente alta, e della loro salute. A questo punto, peraltro, la motivazione si perde in una serie di considerazioni completamente destituite di fondamento: le ""nuove maternità"" potrebbero soddisfare semplicemente il desiderio di genitorialità - si legge nella sentenza - della madre malata terminale o del padre psicotico: ma non ci risulta che una madre malata terminale cessi di essere madre o che il tribunale dei minori o qualunque altra autorità abbia il diritto di dichiarare la decadenza della madre malata terminale di figli anteriormente concepiti dalla patria potestà. Così, numerosi sono i padri psicotici e nevrotici di figli che possono essere, per questo motivo, sottoposti alla attenzione e alla vigilanza dei servizi sociali ma, non per questo cessano di essere figli del loro padre psicotico. Il riferimento alla coppia in cui i figli siano stati dichiarati in stato di adottabilità e che intendano procrearne altri eludendo il controllo del tribunale dei minori sfugge a ogni considerazione razionale, non ravvisando lo scrivente nell'intero ordinamento italiano che il Tribunale dei Minori abbia il potere di autorizzare o meno la procreazione delle coppie i cui precedenti figli siano stati dichiarati in stato di adottabilità. Peraltro, senza volere scendere nel ridicolo, si vorrebbe avere qualche precisazione in ordine alle modalità di controllo (monocratico o collegiale, affidato alla Procura, da attuare mediante vigilanza o apposizione di sigilli?) di questa asseritamente proibita procreazione. Così il Tribunale di Milano ritiene che un desiderio assolutamente illecito sarebbe quello di filiazione dei cugini primi. E appena il caso di ricordare che l'ordinamento della Repubblica Italiana, che si presume noto all"Ufficio, consente le nozze tra cugini primi ( art 87 cc ), e se ci è concesso attingere alla nostra esperienza di conoscenza del mondo tali nozze hanno prodotto ottimi cittadini. Peraltro dette nozze sono consentite anche dal diritto canonico(7). Tutti questi paragoni con situazioni che nella Weltanschauung del giudice sono situazioni limite e lesive dell'interesse superiore del minore, ma che sono in realtà situazioni e circostanze consentite dall'ordinamento in modo pacifico richiederanno un attento esame del Giudice di Appello.

***

Passando alla seconda decisione, il tribunale di Varese si occupa di un caso molto simile. In questo caso i due coniugi si erano recati in Ucraina, dove, ai sensi della legge del luogo non solo è possibile la gestazione surrogata, ma, previo consenso della gestante e previa attestazione notarile che l"ovocita non le appartiene, e che quindi la stessa non ha alcun rapporto biologico con il nato, è possibile altresì che le locali autorità un atto di nascita al nome dei genitori surrogati (8). In questo caso gli imputati si erano limitati a chiedere al funzionario consolare presso l'Ambasciata d'Italia in Ucraina di trasmettere, ai fini della trascrizione, tale atto di nascita al Comune di loro residenza. Il giudice, correttamente, ritiene, anche qui confutando l'esagerata imputazione mossa dallo zelante pubblico ministero locale, che, in presenza della possibilità che l'atto di nascita fosse regolare ai sensi della legge Ucraina, possibilità non smentita dalle prove raccolte dal pubblico ministero medesimo, non poteva configurarsi il delitto di alterazione di stato, perché la formazione dell'atto di nascita doveva ritenersi regolare. Il giudice, quindi, ritiene di dovere esaminare la condotta di falso punita dall'articolo 495 cp. Molto correttamente, a nostro avviso, l'Ufficio ritiene che la trasmissione per il canale consolare dell'atto al Comune di Varese è di per sé un frammento della condotta del delitto di falso, consumata una volta pervenuto lo stesso in Italia (con buona pace delle difese relative alla punibilità dei reati commessi all"estero). Infatti, tale atto era inequivocabilmente diretto alla trascrizione nei registri dell'ufficio di stato civile del Comune di Varese. Registrazione che, peraltro, il Comune di Varese aveva operato. L"A. non condivide le conclusioni del giudice che sia gli elementi oggettivo che soggettivo della condotta del delitto di falso di cui all'articolo 495 del codice penale si sarebbero realizzati nel caso di specie. Infatti, gli imputati avevano il dovere giuridico di esporre non dei dati di fantasia, ma i dati risultanti dall'atto di nascita legittimamente formato secondo le leggi della Repubblica Ucraina. Va detto che il pubblico ministero aveva compiuto una istruttoria che, mediante esame del DNA, aveva condotto al risultato che il marito fosse il padre biologico del bambino e che al contrario, la madre biologica non fosse quella indicata nell'atto di nascita, ma fosse una terza donna, rimasta ignota, nel dignitoso rifiuto di collaborare degli imputati.

Il giudice, tuttavia ritiene che il fatto non sia punibile ai sensi della recente giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, e precisamente dei due precedenti del 26 giugno 2014, resi entrambi contro la Repubblica francese, Mennesson e Labassée (9). In quei due casi si controverteva sulla omessa trascrizione dell'atto di nascita di un minore che era stato concepito mediante inseminazione artificiale e nato a seguito di gestazione surrogata negli USA. All'epoca dei fatti e tutt'oggi la legge francese non permetteva alle donne coniugate che non potessero portare a termine la gravidanza, di ricorrere a una maternità surrogata; la legge di quei due Stati degli USA (California, Minnesota) lo consentiva. La Corte di Cassazione francese nel 2008 aveva affermato, nel cassare con rinvio, che la gestazione surrogata era inammissibile e contraria all'ordine pubblico; la Corte d'Appello di Parigi, in sede di rinvio aveva applicato il principio considerando illecito l'operato dei genitori, con sentenza ulteriormente confermata il 6 aprile 2011 dalla Corte di Cassazione: va notato che l"Avocat Général presso la Corte aveva espresso parere favorevole alla trascrizione ma che la stessa non aveva accolto il ricorso dei genitori, ritenendo che l'illiceità commessa prevalesse sull'astratto principio dell'interesse del minore, interesse, peraltro, soddisfatto dalla circostanza che i figli erano tali secondo il diritto dello Stato della California e potevano continuare a vivere con i ricorrenti. La Corte Europea, applicando l'articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, e ritenuto che i ricorrenti si occupavano come genitori dei loro figli dalla loro nascita vivevano insieme a loro in un modo che non si distingueva in nulla dalla vita familiare nella sua accezione abituale, riteneva violato l'articolo 8 dalle disposizioni francesi che limitavano la possibilità di riconoscere i due legami familiari in Francia. Benché prevista dalla legge, e benché non vi fosse e non vi sia tuttora, un consenso tra le nazioni europee in ordine alla gestazione surrogata, la corte ritiene che siano violati i diritti alla vita familiare dei figli. Nella sentenza Labassée si verteva in materia di una del tutto simile cessazione surrogata operata in Minnesota. La Corte applicava i medesimi principi. Ora, nonostante lo sforzo apprezzabile dell'Ufficio di valorizzare questi precedenti della CtEDU la conclusione tratta, che si tratterebbe di un falso innocuo, al di là della nostra opinione che nel caso di specie non si configura alcun falso, non regge. Il falso innocuo infatti, come deciso dalla Corte di Cassazione, sezione V penale, 6 novembre 2013, n 51166 è molto chiara nel definire falso innocuo, giuridicamente irrilevante, e pertanto non punibile, il falso che non può ledere o mettere in pericolo interessi specifici che trovano la propria tutela i reati contro la fede pubblica. Tuttavia, in questo caso, non può parlarsi di un falso innocuo perché, una volta acceduti alla teoria, sempre contestata, che i due coniugi avrebbero dovuto dichiarare che la vera madre del nato era un'altra donna, l'interesse specifico messo in pericolo e anzi leso dalla condotta dei due imputati è quello alla identificazione della madre del nato, cioè nella donna che ne aveva portato a termine la gravidanza. Va ricordato, altresì, che ai sensi della Convenzione dei Diritti del Fanciullo, questi ha diritto di conoscere chi siano i suoi genitori (10). Pertanto si ritiene che il giudice avrebbe dovuto, diversamente motivando, applicare ai due imputati la scriminante dell'esercizio del diritto ex art 51 cp: precisamente, del diritto, da loro esercitato come legali rappresentanti del nato, o quantomeno dal padre di esso quale suo legale rappresentante, al riconoscimento nei registri dello stato civile di uno stabile rapporto familiare anche con la madre. Duole ricordare al giudice che il riferimento all'articolo 33 della legge 218 del 1995 è del tutto irrilevante. Infatti, essendo verosimile che la madre del bambino fosse ucraina, la legge nazionale del figlio al momento della nascita, richiamata dall'articolo 33, era sia quella italiana sia quella Ucraina. Pertanto, ai sensi del noto principio contenuto nella dichiarazione della convenzione sui diritti del fanciullo il giudice avrebbe dovuto applicare – quale regola suprema di conflitto- l'ordinamento che meglio soddisfacesse l'interesse superiore del minore (11); ad avviso dell"A. non essendo controverso che la madre surrogata del minore non se ne fosse interessata, si doveva applicare la legge che meglio consentisse l'inserimento del minore nella famiglia che ne avesse cura e cioè quella Ucraina. Nel condividere comunque il dispositivo del giudice di Varese, ci si associa a quanto lamenta circa il necessario ma omesso intervento del legislatore sulla materia.

Roberto de Felice

Avvocato dello Stato



(1) Tribunale di Roma, sez I, ord. 8 agosto 2014. http://www.articolo29.it/tribunale-roma-ordinanza-dell8-agosto-2014/ .BIANCA C.M. Diritto Civile, Vol 2.1 §215, Milano 2014; TRABUCCHI, Rdciv 1986 I 501.

(2) Cass. Pen VI, 11425/1995, Giust Pen 1996 II 428.

(3) Cass. Pen Sez. VI, sent. n. 5356/02. Rv. 223933 , Guida al Diritto, 2003, 16, 91; 35806/08 Rv. 241254.(4) Pagliaro, Falsità personale, in ED, XVI, Milano, 1967, 649. Cass Pen V, 7119/72, Rv. 122150.

(5) Sull"obbligo di motivare sul diniego delle attenuanti generiche, Cass Pen, V , 7562/13 , Rv 254716 In tema di circostanze attenuanti generiche, che consentono un adeguamento della sanzione alle peculiari e non codificabili connotazioni tanto del fatto quanto del soggetto, la meritevolezza di detto adeguamento non può mai essere data per scontata o per presunta, avendo il giudice l'obbligo, ove ritenga di escluderla, di giustificarne sotto ogni possibile profilo l'insussistenza e, quando ne affermi l'esistenza, di dare apposita motivazione per fare emergere gli elementi atti a giustificare la mitigazione del trattamento sanzionatorio

(6) Sulla apparenza della motivazione, Sez. 6, Sentenza n. 6589 del 10/01/2013 Cc.   Rv. 254893.

(7) Con dispensa dell"Ordinario, trattandosi di impedimento di diritto ecclesiastico.

(8) Codice della famiglia, artt 123 e 139: http://www.commissioneadozioni.it/smartPortal/download.aspx?id=346(9) CtEDU sez V, Mennesson v France, sentenza 26.6.14, definitiva il 26.9.14 nel ricorso 65192/11 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-145179 ; Labassée v France, sentenza 26.6.14, definitiva il 26.9.14 nel ricorso 65941/11, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-145180 .(10) Art 7 co 1, anche se il Codice Ucraino della Famiglia prevede il diritto al segreto sui genitori adottivi.(11) Art 3 co 1, Convenzione cit.



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