Articoli, saggi, Impresa, società, fallimento -  Redazione P&D - 2013-11-21

MEMBRI DELLORGANISMO DI VIGILANZA E INCOMPATIBILITÀ PER RAPPORTI DI CONSULENZA - Francesco SANTI

In base al d.lg. 8.6.2001, n. 231 una società è responsabile se un soggetto apicale o una persona sottoposta alla direzione o vigilanza di questo commetta nell"interesse o vantaggio dell"ente un reato-presupposto di tale responsabilità. Tuttavia in base all"art. 6 di questo decreto, l"ente non risponde se prova di aver adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione e gestione, idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi, e di aver introdotto l"organismo di vigilanza con il compito di vigilare sul funzionamento e l"osservanza di detto modello.

E" evidente che l"esenzione da responsabilità dell"ente è subordinato all"esito positivo della verifica dell"idoneità dell"organismo di vigilanza di assolvere ai compiti istituzionali, idoneità che trova elemento di valutazione nelle caratteristiche dei membri che lo compongono.

Questa norma fa esplicito riferimento alla funzione di questo organismo, ma nulla dispone sulla sua struttura o sulle caratteristiche dei suoi membri, lasciando agli enti un"autonomia più apparente che reale, e che trova limiti rilevabili attraverso l"interpretazione sistematica delle regole in materia, secondo lo schema dell"art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale.

Già affrontando i criteri di applicazione dell"art. 6 d.lg. 231/2001 i contributi della dottrina sottolineano che i caratteri dell"organismo di vigilanza devono consistere, oltre che nell"autorevolezza e nell"autorità, soprattutto nell"autonomia[1]. Questa deve essere intesa come indipendenza di subordinazione dei membri dell"organismo in modo tale che sia garantito il corretto e funzionale espletamento delle funzioni e dei poteri necessari per assicurare una puntuale ed efficiente vigilanza sul funzionamento e sull"osservanza del modello organizzativo adottato dalla società. Oltre che sul testo normativo della disposizioni in commento, il «diritto vivente» in questa materia è articolato da regole pratiche desumibili dai «codici di comportamento», redatti dalle associazioni rappresentative degli enti comunicati al Ministero della giustizia.

Si tratta delle c.d. Linee Guida per l"elaborazione dei modelli elaborate da associazioni di categoria quali ad esempio la Confindustria, l"ABI, per il settore bancario, l"ANIA per quello assicurativo e così via.

In tutti questi «codici di comportamento» si sottolineano i caratteri di autonomia e di indipendenza da intendersi in relazione alla funzionalità dell"OdV e in particolare ai compiti che la legge assegna allo stesso. Dal momento che si ammette la composizione mista dell"OdV (con la presenza di membri interni della società), le caratteristiche di indipendenza e di autonomia devono essere valutate nella globalità del collegio e devono essere richieste in particolare nella posizione dei membri esterni. E" certo che questi fattori positivi vengono intaccati ove sia riscontrabile un conflitto di interessi fra un membro dell"OdV e la società nel cui ambito tale organismo deve operare.

Il conflitto di interessi è in sostanza un fattore di disturbo che impone al soggetto, che si trovi in questa situazione, di astenersi dall"incidere sulla funzione che deve assolvere (si pensi ad esempio all"art. 2391 c.c.).

Supporti per la corretta applicazione dell"art. 6 d. lg. 231/2001 provengono dall"interpretazione delle disposizioni in materia di controlli dell"azione gestoria e dell"organizzazione dell"impresa societaria, nel diapason dell"amministrazione e del controllo (di cui alla sezione VI bis del capo V del titolo V del libro V del codice civile). Gli organi depositari del potere di controllo, in relazione al modello di governance prescelto, sono il collegio sindacale e i membri del consiglio di sorveglianza. Riguardo ai primi, l"art. 2399 c.c. pone, quale causa di ineleggibilità o di decadenza, il fatto che i membri del collegio sindacale siano legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d"opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l"indipendenza.

Questo regime giuridico è riproposto dall"art. 2409 duodecies, co. 10, lett. c) c.c. per i membri del consiglio di sorveglianza, carica non attribuibile a «coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d"opera retribuita che ne compromettano l"indipendenza».

L"inconciliabilità fra le funzioni di controllo o vigilanza , comunque denominate, e il rapporto di consulenza costituiscono un principio di «ordine pubblico» immanente al nostro ordinamento. Una conferma si ottiene considerando la disciplina della revisione legale dei conti.

L"art. 10, co.2, d.lg. 27.1.2010, n. 39 (indipendenza e obiettività) dispone che «il revisore legale e la società di revisione legale non effettuano la revisione legale dei conti di una società qualora tra tale società e il revisore legale o la società di revisione legale o la rete sussistano relazioni finanziarie, d"affari, di lavoro o di altro genere, dirette o indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione contabile, dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l"indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale risulta compromessa».

Un altro argomento, che depone per l"incompatibilità fra nomina a membro esterno dell"OdV e rapporto di consulenza con la stessa società, è di natura costituzionale.

Con efficacia del 1.1.2012, l"art. 6, co. 4 bis, d.lg. n. 231/2001 (inserito dall" art. 24, co. 12, l. 12.11.2011, n. 183) dispone che «nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell'organismo di vigilanza» previsto dallo stesso art. 6 del decreto.

Dal complesso delle disposizioni, sopra considerate, si deve affermare che un rapporto di consulenza non è compatibile con l"attività di controllo svolta da un sindaco o da un membro del consiglio di sorveglianza e con l"attività di revisione legale dei conti svolta da un revisore. Non si comprende perché a questo regime giuridico debba sottrarsi il membro esterno di un organismo di vigilanza. Sarebbe un"interpretazione che contrasta con il disposto dell"art. 3 Cost. che sancisce il principio di uguaglianza.

In linea con l"interpretazione sistematica della legge, attenta all"intenzione del legislatore, la soluzione corretta, risulta quella di affermare l"incompatibilità della carica di membro di un organismo di vigilanza che sia legato alla società vigilata alla società o alle società da questa controllate o alle società che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di consulenza[2].


[1] In questo senso per tutti Reati e responsabilità degli enti. Guida al d.lgs 8 giugno 2001, n. 231, a cura di G. Lattanzi, Milano 2010, p. 173

[2] Questa conclusione si rintraccia anche nel contributo di Piergallini, Paradigmatica dell'autocontrollo penale (dalla funzione alla struttura del "modello organizzativo" ex d.lg. n. 231/2001, in Cass. pen. 2013, 376.



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