Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Feresin Elena - 2014-07-01

MISURE URGENTI PER LA SEMPLIFICAZIONE E LA TRASPARENZA AMMINISTRATIVA, D.L 90 del 24/6/14 - E. FERESIN

Il Codice dei Contratti (d.lgs. 163/2006 e s.m.i.) fin dalla sua entrata in vigore avvenuta il 1° luglio 2006 è stato un magma in continua evoluzione, e ciò per le innumerevoli modifiche legislative che hanno via via riformulato, integrato e abrogato moltissime delle sue disposizioni (tra le tante: legge 228/2006, d.lgs. 6/2007, d.lgs. 113/2007, d.lgs. 152/200, legge 166/2009, d.lgs. 53/2010, legge 106/2011, legge 214/2011, legge 180/2011, legge 44/2012, legge 35/2012, legge 3/2012, ecc.).

A questa tradizione non si è sottratto neppure il Governo Renzi che è intervenuto con due decreti legge contenenti specifiche disposizioni relative al settore degli appalti.

Ci si riferisce ai decreti legge n. 66 del 24 aprile 2014 (pubblicato in GU Serie Generale n. 95 del 24 aprile 2014), convertito con la legge n. 89 del 23 giugno 2014 (in GU Serie Generale n. 143 del 23 giugno 2014) e n. 90 del 24 giugno 2014 (pubblicato su GU serie Generale n. 144 del 24 giugno 2014) che ora dovrà attendere i tempi canonici di conversione in legge.

In questa sede verranno analizzate (per ordine d"importanza) le novità (dirompenti) introdotte dal decreto legge n. 90 in vigore dal 25 giugno 2014 sull"attuale assetto normativo degli appalti.

Gli istituti sostanziali sui quali il decreto legge è intervenuto riguardano:

CAUSE DI ESCLUSIONE (art. 39 del decreto-legge n. 90 del 24 giugno 2014)

Dal 25 giugno 2014, data di vigenza del decreto legge in commento, il comma 2-bis entra a far parte a pieno titolo del tessuto normativo dell"art. 38 del Codice dei Contratti, introducendo quella che è stata definita dalla sua rubrica una semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici che comporterà forti ricadute di carattere sostanziale per gli appalti (e i concorrenti) che verranno banditi dopo tale data (disposizione transitoria di cui al 3° comma dell"art. 39 del decreto legge, n. 90).

Il comma introdotto rivisita la disciplina delle dichiarazioni rese in sede di gara sui requisiti generali o di moralità del concorrente: le cc.dd. cause di esclusione, ma limitatamente a quelle del 2° comma della disposizione stessa (condanne penali riportate dai vertici aziendali, ivi comprese quelle per le quali abbiano beneficiato della non menzione - con esclusione dall"obbligo dichiarativo di quelle per reati depenalizzati, dichiarati estinti dopo la condanna stessa, quelle revocate o per le quali sia intervenuta la riabilitazione - e di quelle relative alle situazioni di controllo ex art. 2359 c.c.) prevedendo che "La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l"individuazione della soglia di anomalia delle offerte".

Il nuovo comma se raffrontato con l"assetto normativo e giurisprudenziale precedente dà l"evidenza della sua portata rivoluzionaria.

Infatti, fin al giorno prima della sua entrata in vigore, in materia di dichiarazioni di gara si distingueva tra il caso in cui vi fosse stata un"omissione, un"incompletezza o un"irregolarità delle stesse.

La giurisprudenza era giunta a considerare causa di esclusione l"omessa o incompleta dichiarazione di gara, e ciò anche sulla scorta del dettato normativo, che così prevedeva, distinguendole dal caso della dichiarazione irregolare che consentiva per l"appunto la sua regolarizzazione (Parere di Precontenzioso n. 59 del 19 marzo 2014 - rif. Prec. 232/13/S; CdS sez. V 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).

Nella prima fattispecie (omessa o incompleta dichiarazione) la commissione di gara era obbligata ad applicare la sanzione dell"esclusione dalla relativa procedura, senza alcuna possibilità (rectius: potere) di richiedere al concorrente l"integrazione totale o parziale, essendole precluso il ricorso al meccanismo del cc.dd. soccorso istruttorio.

Questa preclusione trovava giustificazione nell"obiettivo primario di preservare la par condicio tra i concorrenti alla procedura ad evidenza pubblica.

Il Consiglio di Stato (sez. III, 13 maggio 2011, n. 2906) in presenza di un"omessa dichiarazione sentenziava nel senso che non potrebbe esistere "alcuna esigenza di integrazione o di regolarizzazione di un documento incompleto o difettoso sotto un qualche profilo" trattandosi di "plateale omissione di una dichiarazione obbligatoria" per cui "i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione".

Non solo, ma l"omessa dichiarazione del legale rappresentante o direttore tecnico o di altro vertice aziendale della o delle sentenze di condanna riportate veniva dalla giurisprudenza equiparata a tutti gli effetti a una dichiarazione falsa, con tutte le naturali conseguenze sul piano della responsabilità penale del concorrente che si assommavano a quelle pre-contrattuali (esclusione dalla gara).

Per cui poteva capitare che il concorrente che ometteva di dichiarare la condanna (o le condanne) riportata e dichiarata estinta con provvedimento giurisdizionale venisse ugualmente escluso per falsa dichiarazione, in quanto la mancata dichiarazione incideva non già sugli effetti della condanna occultata (di cui la commissione di gara non avrebbe potuto tener conto stante l"avvenuta estinzione formalmente pronunciata) quanto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della stesso operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 7349).

Infatti, la commissione di gara non era titolata a servirsi del potere istruttorio-inquisitorio al contrario riconosciuto al responsabile del procedimento della legge 241 del 1990 e s.m.i., il quale è legittimato ex lege - art. 6, 1° comma, lettera b) - a richiedere all"interessato i dati mancanti perché non forniti spontaneamente da quest"ultimo, ma necessari per la conclusione del procedimento amministrativo.

Nella seconda fattispecie (irregolarità) la dichiarazione poteva essere meglio precisata dal concorrente in sede di soccorso istruttorio senza che ciò comportasse la sua esclusione e tanto meno la lesione della par condicio.

Ora, la nuova disposizione in linea di massima mantiene queste categorie concettuali (dichiarazioni omesse, incomplete e irregolari) ma le distingue tra essenziali e non essenziali.

Più precisamente d"ora in poi ci si potrà trovare difronte a:

  1. Dichiarazioni omesse, incomplete e irregolarità essenziali (necessarie);
  2. Dichiarazioni omesse, incomplete e irregolarità non essenziali (non indispensabili).

Innanzitutto va detto che spetterà alla dottrina, alla giurisprudenza e all"Autorità Nazionale Anticorruzione di cui alla legge 190/2012 - subentrata nelle funzioni dell"Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) soppressa dall"art. 19 del decreto legge in argomento) - individuare le fattispecie concrete riconducibili all"una o all"altra specie delle predette dichiarazioni.

Sorge il dubbio se la nuova categorizzazione - dichiarazioni essenziali e non essenziali - si applichi anche al 1° comma dell"art. 38 del Codice dei Contratti, oppure, se per questa parte della norma varranno le vecchie categorie dell"omessa, incompleta o irregolare dichiarazione con le tradizionali conseguenze ad essa collegate e cioé l"esclusione nei primi due casi (omissione e incompletezza) e la regolarizzazione nel terzo (irregolarità).

Il nuovo comma 2-bis dell"art. 38 citato sostituisce alla sanzione dell"esclusione in precedenza prevista per l"omessa o incompleta dichiarazione (non per quelle irregolari che erano sempre sanabili) quella economica da indicare nella lex specialis (ricompresa tra un minimo e un massimo edittali fissati tra l"1 per mille e l"1 per cento del valore della gara, contingentata in ogni caso nella misura massima non oltrepassabile di 50.000,00 euro e garantita dalla cauzione provvisoria che si arricchisce di questa nuova funzione a carattere sanzionatorio).

La dichiarazione omessa, incompleta (fattispecie quest"ultima di rara verificazione, visto e considerato che attualmente le stazioni appaltanti sono solite predisporre i moduli ex art. 74, comma 2-bis del Codice dei Contratti sui quali i concorrenti sono tenuti a rendere le dichiarazioni di gara, facendo venir meno per desuetudine la prassi utilizzata ormai in un lontano passato della riproduzione da parte dei concorrenti delle dichiarazioni richieste dal bando di gara) o affetta da irregolarità essenziale farà sì che la stazione appaltante richieda (cc.dd. soccorso istruttorio) al concorrente di rendere, integrare o regolarizzare la dichiarazione necessaria entro un termine perentorio - in considerazione delle sanzioni previste per la sua inosservanza - massimo di 10 giorni.

In tal modo si amplia l"ambito di applicazione del soccorso istruttorio, consentendo il ricorso a questo meccanismo anche in presenza di fattispecie per le quali prima del 25 giugno 2014 era assolutamente precluso.

L"inosservanza di questo invito comporterà in ogni caso l"esclusione dalla gara, oltre al pagamento della sanzione economica, mentre rimarrà invariata la soglia dell"anomalia in precedenza individuata.

Nessuna conseguenza (né esclusione, né sanzione economica) per la dichiarazione omessa, incompleta o irregolare non essenziale.

La disposizione lascia sottintendere che l"omessa, incompleta o irregolare dichiarazione essenziale potrebbe a propria volta avere a monte due diverse situazioni e precisamente:

  1. quella del concorrente che dimentica o rende in modo incompleto o irregolare una delle dichiarazioni di cui all"art. 38, 2° comma (per esempio quella collegata alla lettera m-quater) del 1° comma relativa alle situazioni di controllo), ma che seppur omessa, incompleta o irregolare, egli di fatto possiede il requisito di moralità corrispondente (esempio insussistenza situazione di controllo con altro concorrente);
  2. quella del concorrente che dimentica o rende in modo incompleto o irregolare la medesima dichiarazione ma l"omissione, l"incompletezza o l"irregolarità cela l"insussistenza del requisito soggettivo e cioè la mancanza del requisito di moralità (sussistenza della situazione di controllo con formulazione dell"offerta congiuntamente all"altro concorrente con il quale intercorre il rapporto di cui all"art. 2359 c.c.).

La sanzione economica che il legislatore prevede al verificarsi di queste due diverse situazioni nella medesima procedura di gara è la stessa.

Inoltre, il legislatore non precisa, ma lo lascia supporre, che nel caso considerato sub lettera b) il concorrente dovrà essere escluso dalla procedura di gara, in quanto privo del requisito generale richiesto dalla normativa.

A questo punto non può non essere constatata l"ingiustizia della misura sanzionatoria economica in parola per difetto di quella proporzionalità che le sanzioni devono necessariamente possedere.

Infatti, a fronte di fattispecie apparentemente analoghe ma di fatto diverse (casi esemplificati sub lettere a) e b) supra), la sanzione economica è identica nel quantum e cioè sia per una semplice dimenticanza che per una dimenticanza accompagnata dalla mancanza del requisito di moralità.

Nel secondo caso l"aggravamento sanzionatorio sia avrà non certo su un piano economico ma procedurale con il provvedimento di esclusione del concorrente.

Nel comma in commento viene prevista espressamente l"esclusione del concorrente soltanto nel caso in cui venga richiesto di integrare totalmente o parzialmente la dichiarazione o di regolarizzarla e lo stesso ometta di adempiere a tale obbligo.

Ci si domanda se una volta scaduto il termine concesso al concorrente per sanare l"omessa o incompleta dichiarazione relativa alle condanne riportate questa condotta omissiva verrà considerata come in passato equivalente a una dichiarazione falsa.

L"art. 39 del decreto legge n. 90 con il suo 2° comma va altresì ad aggiungere il comma 1-ter, dal contenuto alquanto sibillino, all"art. 46 del Codice dei Contratti,.

Il comma recita "le disposizioni di cui all"articolo 38, comma 2-bis (la cui applicazione è dallo stesso limitata alle dichiarazioni del 2° comma dell"art. 38 del Codice dei Contratti) si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara".

Non appare chiaro l"ambito applicativo della disposizione.

Posto che il comma 2-bis dell"art. 38 del Codice dei Contratti circoscrive la sua disciplina alle dichiarazioni di cui al 2° comma della disposizione medesima, il comma 1-ter dell"art. 46 citato così com"è stato formulato parrebbe estenderla a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni.

Sotto un profilo soggettivo le uniche ipotesi in cui il terzo (non concorrente) rende le dichiarazioni di cui all"art. 38 del Codice sono quelle dell"ausiliario di cui il concorrente si avvale ex art. 49 del Codice dei Contratti e del subappaltatore.

L"ausiliario è tenuto a rendere le dichiarazioni di cui all"art. 38 perché così prevede l"art. 49, 2° comma, lettere b) e c).

Così pure il subappaltatore ex art. 118, 2° comma, numero 3) del Codice.

In quest"ultimo caso a fronte dell"omissione, incompletezza o irregolarità essenziale la stazione appaltante assegnerà il termine non superiore di 10 giorni, affinché il subappaltatore adempia l"obbligo dichiarativo.

Nel caso in cui rimanga inadempiente anche dopo questo termine, la sanzione da applicare non potrà essere quella dell"esclusione, perché la procedura di gara ormai conclusa è transitata nella fase esecutiva del contratto d"appalto, per cui verrà applicata soltanto la sanzione economica, oltreché il diniego dell"autorizzazione al subappaltato e se intervenuta per silenzio assenso con il decorso dei 30 (o 15) giorni l"ente committente dovrà intervenire con l"esercizio dei poteri di autotutela amministrativa.

Queste parrebbero le conseguenze più ovvie da applicarsi nella fase contrattuale.

Inoltre, la nuova disposizione presenta un difetto di coordinamento con l"art. 6, 11° comma del Codice dei Contratti che prevede quanto segue: "con provvedimento dell'Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell"ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori a agli organismi di attestazione.

La seconda parte del comma riguarda fattispecie identiche a quelle di cui al comma 2-bis dell"art. 38 del Codice dei Contratti.

Infatti, a fronte dell"omessa, incompleta o irregolare dichiarazione la stazione appaltante assegnerà il termine per sanare la situazione e qualora ciò non avvenisse le sanzioni dovrebbero essere quelle del comma 2-bis e non quelle del comma 11° dell"art. 6 citato che limitatamente a questa fattispecie andrebbe considerato abrogato implicitamente dalla sopravvenuta disposizione.

Pertanto, il comma 11° dell"art. 6 continuerebbe ad essere applicato ad altre fattispecie, diverse da quelle dell"art. 38, comma 2-bis, quali per esempio quelle relative alle dichiarazioni omesse sui requisiti di qualificazione tecnico organizzativi ed economico finanziari (art. 48 Codice dei Contratti).

A.V.C.P. (art. 19 del decreto-legge n. 90 del 24 giugno 2014):

L"art. 19 del decreto legge in commento dispone la soppressione dell"Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) soppiantata dall"Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) di cui alla legge 190/2012.

Pertanto, a partire dal 25 giugno 2014 tutti i compiti, funzioni e attività dell"AVCP spetteranno all"ANAC, oltre a quelli di cui al 5° comma dell"art. 19.

VARIANTI (art. 37 del decreto-legge n. 90 del 24 giugno 2014):

Le varianti di cui alle lettere c), d) ed e) dell"art. 132, 1° comma, del Codice dei Contratti dovranno essere comunicate all"ANAC entro 30 giorni dalla loro approvazione, unitamente al progetto esecutivo, al documento di validazione e ad una relazione del responsabile del procedimento per le valutazioni e i provvedimenti di competenza.

La disposizione nulla dice su quali saranno le valutazioni e i provvedimenti di competenza che ANAC potrà assumere anche se è immaginabile che il nuovo protagonista delle procedure di approvazione delle varianti svolgerà un ruolo - al momento non ancora perimetrato – di controllo sulle scelte delle stazioni appaltanti e dunque sulla spesa pubblica.

Ciò avrà delle ricadute in termini di compressione dell"autonomia decisionale degli enti committenti titolari della progettazione ed esecuzione dell"opera pubblica.

INCENTIVI PER LA PROGETTAZIONE (art. 13 del decreto-legge n. 90 del 24 giugno 2014):

Il neo comma 6-bis dell"art. 92 del Codice dei Contratti prevede che in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico gli incentivi per la progettazione non potranno essere ripartiti tra il personale avente qualifica dirigenziale.



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