Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-02-14

MIUR E CINECA: SUSSISTE IL CONTROLLO ANALOGO E QUINDI LIN HOUSE– Cons. St. 298/15 – Alceste SANTUARI

Il CINECA, Consorzio Interuniversitario, riunisce in forma consortile, oltre al Ministero dell"Istruzione, dell"Università e della ricerca scientifica, sessantanove università e due Enti pubblici di ricerca.

Il CINECA essenzialmente realizza sistemi gestionali e servizi a sostegno delle università e del Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca.

Il Consiglio di Stato ha statuito che la forma giuridica del Consorzio legittima l"affidamento in house di servizi allo stesso da parte del MIUR

Con parere del 30 gennaio 2015, n. 298, la Sez. II del Consiglio di Stato ha inquadrato il rapporto di "delegazione interorganica" esistente tra MIUR e CINECA, al fine di evidenziare la legittimità dell"affidamento in house da parte del primo al secondo.

I giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che l'art. 12 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, che abroga la direttiva 2004/18/CE, ha confermato che, nel caso di "in house providing" escluso dalla direttiva, "l'amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi" (art. 12, 1 par., lett. a)".

La Direttiva, inoltre, precisa che la cosiddetta "parte più importante dell'attività svolta", si deve interpretare nel senso che essa si dice rispettata quando "oltre l'80 % delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice" (art. 12, 1 par., lett. b). Alla successiva lett. c),

la Direttiva poi aggiunge la condizione ulteriore e parzialmente innovativa (rispetto alla giurisprudenza comunitaria e nazionale), secondo cui "nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata".

Per quanto riguarda poi il "controllo analogo", conditio sine qua non per aversi un affidamento in house, la Direttiva specifica che tale nozione si realizza quando "un'amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall'amministrazione aggiudicatrice".

Come si è avuto modo di commentare su questo sito in altre occasioni, l'art. 12, paragrafo 1 richiede dunque che, ai fini dell'esclusione dei contratti tra soggetti pubblici dall'applicazione della direttiva:

1. l'amministrazione aggiudicatrice debba svolgere sull'altro ente pubblico "un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi";

2. che più dell'80% delle prestazioni dell'altro ente pubblico debbono essere effettuate a favore dell'amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima;

3. che l'altro ente pubblico che riceve l'affidamento dall'amministrazione aggiudicatrice non deve essere controllato da capitale privato, a meno che non si tratti di partecipazione di controllo o di blocco secondo le disposizioni nazionali; e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell'80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del d. lgs.163/2006 e 23 Dir. 17/2004).

Il Consiglio di Stato rileva che benché la direttiva 2014/24non sia stata ancora recepita, essendo ancora in corso il termine relativo per l'incombente, essa tuttavia appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione. Bencé, dunque, non vi sia un'applicazione immediata del tipo "self-executing", non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'U.E.

Alla luce delle su esposte premesse, i giudici amministrativi hanno ritenuto che la posizione del CINECA nei confronti del Ministero, delle Università e degli Enti pubblici di ricerca suoi consorziati corrisponde perfettamente alla fattispecie cui la direttiva europea ricollega l'esclusione dalla propria disciplina, anche per i profili di cui finora si era dubitato. In ordine ai requisiti previsti dal diritto europeo per aversi affidamenti in house, il Consiglio di Stato segnala che il rapporto tra CINECA e i soggetti pubblici di "riferimento" soddisfa i requisiti già visti del controllo analogo e dell'attività prevalente da svolgere a favore delle amministrazioni consorziate. A ciò si aggiunga che non può ammettersi che il Consorzio possa mai risultare, per qualsiasi evenienza, controllato da capitale privato, tanto meno in posizione di influenza dominante ai sensi dell'art. 2359 cc., essendo ciò viceversa radicalmente escluso dallo stesso assetto consortile, che vede il Consorzio stabilmente partecipato al 98% da pubbliche amministrazioni, e soltanto in minima parte da persone giuridiche private, che oltretutto non hanno certamente potere di veto o di condizionamento alcuno, ma che svolgono a loro volta un pubblico servizio nel settore dell'istruzione superiore e/o della ricerca scientifica.
Il Consiglio di Stato si sofferma pure sulla possibilità di partecipare a società di capitali o ad altri consorzi o di affidare a terzi l'esercizio di parte delle attività di competenza del CINECA. I giudici ritengono lodevole l"intento di attuare sinergie quanto mai opportune nelle attività istituzionali del Consorzio. Tale attività di "outsourcing", tuttavia, "non appare in alcun modo idonea ad alterare il carattere pubblicistico delle attività consortili, che oltretutto si realizzano dichiaratamente "senza fini di lucro".

Che tipo di rapporto intercorre dunque tra soggetti pubblici consorziati e consorzio? Evidenzia il Consiglio di Stato che trattasi di quella formula di partnership che viene codificata con il termine di "cooperazione pubblico-pubblico istituzionalizzata di tipo verticale" ("in house" secondo il par. 1 dell'art. 12 della direttiva), creato nella giurisprudenza comunitaria, con taluni caratteri però di quello della cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata di tipo orizzontale di cui all'art. 12 , par. 4.

Per la qualificazione giuridica del rapporto esistente tra soggetti pubblici e CINECA, i giudici di Palazzo Spada riconoscono che la possibilità del Consorzio di svolgere talune attività "anche con carattere di impresa", non è affatto ostativa all'affidamento "in house", anche alla stregua di quanto recentissimamente affermato dalla Corte di giustizia U.E. (Quinta Sezione) con la sentenza del 18 dicembre 2014, causa C-568/13 ("l'articolo 1, lettera c), della direttiva 92/50 osta a una normativa nazionale che escluda un'azienda ospedaliera pubblica, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, a causa della sua natura di ente pubblico economico, se e nei limiti in cui tale azienda è autorizzata a operare sul mercato conformemente ai suoi obiettivi istituzionali e statutari", salva la possibilità, in tale ipotesi, di esclusione dell'offerta ritenuta anomala in presenza "di un finanziamento pubblico di cui detta azienda beneficia").

In conclusione, i giudici amministrativi ritengono che sia da disattendere in modo definitivo anche il rilievo secondo cui l'attività d'impresa eventualmente svolta dal Consorzio dovrebbe condurre a negarne la funzione di strumento operativo dell'amministrazione, senza che ciò possa essere di ostacolo all'affidamento.



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