Legislazione e Giurisprudenza, Servizi sociosanitari, volontariato -  Santuari Alceste - 2015-10-06

NO ALLA NUOVA FARMACIA COMUNALE IN UN CENTRO COMMERCIALE: NON TUTTO IL MAL VIEN PER NUOCERE – Cons. St. 4535/15 – Alceste SANTUARI

L"art. 1-bis l. n. 475/1968 permette alle Regioni di istituire farmacie aggiuntive in particolari aree

Le nuove farmacie comunque devono rispettare le distanze da farmacie già esistenti

Il Consiglio di Stato conferma il criterio pur aprendo qualche spiraglio per il futuro

Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 28 settembre 2015, n. 4535, confermando con diversa motivazione, seppure in parte riformandole, le sentenze appellate del Tar di Venezia, è intervenuto sulla questione relativa all"istituzione di nuove farmacie nei centri commerciali e il loro rapporto con le farmacie esistenti.

Il caso di specie ha origine nella decisione della Regione Veneto di aprire una nuova farmacia "aggiuntiva" ai sensi del d.l. 1/2012 che, come noto, ha novellato la l. n. 475/2012, sede che è stata oggetto di apposita prelazione dal Comune di Venezia che, conseguentemente, ne affidato la gestione alla propria società in house. Avverso tale decisione hanno presentato appello i farmacisti privati che, in particolare, hanno lamentato:

  1. la mancanza di un atto specifico di pianificazione da parte della Regione;
  2. il difetto di motivazione del parere espresso dalla ASL competente;
  3. il mancato rispetto della distanza da parte della nuova farmacia da un"altra farmacia già operante nell"area individuata.

Sulle questioni sopra descritte, il Collegio ha ritenuto che:

  1. la Regione non sia tenuta "né a pianificare l"individuazione dei siti dove collocare le farmacie "aggiuntive", né, in alternativa, a motivare esplicitamente la scelta dei singoli siti con riferimento a specifiche esigenze territoriali". Al riguardo, la Sezione ha inteso evidenziare che l"istituzione delle farmacie c.d. "aggiuntive" si discosta dalla procedura ordinaria di istituzione delle farmacie, che devono rispondere ora al criterio demografico ora al criterio topografico. Invero, l"istituzione di una farmacia "aggiuntiva" – sottolinea il Consiglio di Stato – "non si giustifica in relazione alle esigenze della popolazione residente in uno specifico ambito territoriale, bensì in relazione all"alta affluenza di potenziali avventori di qualsivoglia provenienza". Si tratta, dunque, della possibilità riconosciuta dal legislatore nazionale alle singole Regioni di potenziare il servizio farmaceutico, quale presidio disponibile per i cittadini che si recano in una delle aree individuate (centri commerciali, stazioni ferroviarie, aeroporti). E il vincolo posto dall"art. 1-bis che consente alle Regioni di istituire farmacie aggiuntive soltanto entro il limite del 5% delle sedi totali, al fine di evitare una eccessiva concorrenza rispetto alle farmacie già esistenti (con criteri ordinari), non costituisce elemento per dichiarare che occorra un previo atto di pianificazione in capo alle Regioni. Il Collegio rileva altresì che non può costituire vizio del procedimento né eccesso di potere il fatto che la Regione nel caso in parola abbia stabilito, come criterio di massima, che avrebbe istituito le farmacie aggiuntive sulla base delle richieste che sarebbero pervenute in tal senso dalle amministrazioni comunali;
  2. la norma richiede il previo parere obbligatorio, ma non vincolante (peraltro espresso in termini favorevoli all"istituzione della farmacia aggiuntiva nel caso di specie) da parte dell"ASL competente per territorio. Alla locuzione "sentita l"azienda sanitaria locale competente per territorio", secondo il giudizio del Consiglio di Stato, deve essere interpretata nel senso che ad essa non può essere attribuita una valenza esclusiva, in quanto, in questo senso, allora il legislatore avrebbe dovuto individuare il parere come vincolante;
  3. a seguito di una verificazione disposta con ordinanza dal Consiglio di Stato medesimo e condotta dal Comune interessato dalla prelazione, si è potuto constatare che:
  1. il principio cui fare riferimento per la misurazione delle distanze è quello di cui all"art. 1, l. 475/1968 per cui la "distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie";
  2. considerando il principio sub a), la distanza tra l"ingresso (soglia) della preesistente farmacia e quello del locale adibito alla farmacia aggiuntiva all"interno del centro commerciale è ampiamente superiore a 1.500 metri;
  3. la distanza è ampiamente superiore a 1.500 metri anche fra l"ingresso della farmacia preesistente e ciascuno degli accessi esterni del centro commerciale, tranne uno;
  4. la distanza tra quest"ultimo accesso e la farmacia preesistente può essere superiore o inferiore a 1.500 metri in ragione del criterio adottato per individuare il "percorso pedonale più breve". Risulta superiore se si osservano gli attraversamenti pedonali appositamente segnalati; risulta, al contrario, inferiore, se si prescinde da una puntuale osservanza dell"obbligo di servirsi degli attraversamenti pedonali appositamente segnalati. Ora, avuto riguardo a quest"ultima questione, si è trattato di definire se:
  5. se nel d.l. 1/2012 la distanza iva indicata deve intendersi quale distanza tra la farmacia preesistente e il centro commerciale nel suo insieme (in questo caso avendo il punto di riferimento il punto di ingresso del centro commerciale più vicino alla farmacia preesistente) oppure la distanza tra la farmacia preesistente e la farmacia aggiuntiva (in questo caso essendo la misurazione quella relativa alla soglia del locale adibito a farmacia, all"interno del centro commerciale);
  6. nella individuazione del "percorso pedonale più breve" si debba tener conto o meno delle deviazioni necessarie per rispettare gli attraversamenti pedonali segnalati.

Il Consiglio di Stato ha optato per la misurazione della distanza tra la farmacia preesistente e l"ingresso del centro commerciale, non considerando, pertanto, il percorso interno al centro commerciale. Tale soluzione è apparsa alla Sezione maggiormente aderente alla lettera e alla ratio della norma, nonché dall"analisi interpretativa. I giudici di Palazzo Spada sostengono che le distanze minime obbligatorie tra le farmacie si riferiscono ai due locali commerciali strettamente intesi, e non agli ambiti territoriali nei quali si trovano. Essi hanno anche precisato che la distanza non viene in rilievo all"atto della formazione della pianta organica o dell"analogo atto di pianificazione con il quale una nuova farmacia viene istituita e le viene assegnata la rispettiva zona di pertinenza. La distanza si riferisce invece al momento in cui l"autorità sanitaria autorizza l"apertura dell"esercizio farmaceutico in un locale determinato.

Al riguardo, il Collegio ha evidenziato che l"art. 11, d.l. 1/2012 deve essere interpretato – diversamente da quanto accade per il criterio c.d. "topografico" – nel senso che la verifica della distanza appartiene non tanto al momento dell"autorizzazione all"esercizio, bensì a quello dell"istituzione della nuova sede farmaceutica: si tratta, dunque, secondo i giudici, di un momento in cui ancora non è stato individuato il locale che sarà adibito a farmacia. Per questo motivo, dunque, la distanza non può che essere individuata tra la farmacia preesistente e il più vicino ingresso del centro commerciale in cui la farmacia aggiuntiva deve essere collocata.

Infine, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il "percorso pedonale più breve" deve essere individuato a prescindere dal puntuale rispetto degli attraversamenti stradali segnalati.

In forza di questa ricostruzione, la Sezione ha ritenuto che non vi fossero i presupposti per deliberare l"istituzione di una farmacia aggiuntiva presso quel centro commerciale, atteso che la farmacia preesistente dista meno di 1.500 metri.

Proprio considerando la ratio della norma introdotta con il d.l. 1/2012, mirante ad ampliare la disponibilità del servizio farmaceutico a diretto beneficio della cittadinanza, in considerazione dell"affluenza della stessa presso aree che non sono più quelle tradizionali sulla base delle quali l"intera normativa che disciplina il servizio farmaceutico è stata disegnata, la sentenza in oggetto, per vero, offre alcuni spunti positivi. In primis, confermando la non necessità di una previa pianificazione in capo alla Regione che intende aprire una sede aggiuntiva, i giudici di Palazzo Spada sembrano riconoscere che il legislatore abbia inteso potenziare la capacità dei cittadini-utenti di usufruire di un servizio di interesse generale, quale è il servizio farmaceutico, anche presso quelle "aree" in cui la vita dei consociati oggi spesso si svolge (aeroporti, centri commerciali, stazioni ferroviarie). Un secondo argomento che si ritiene interessante nella sentenza qui in commento è quello relativo alla funzione dell"ASL competente per territorio: essa è chiamata, con parere obbligatorio (quindi in quanto istituzione deputata alla "salute pubblica"), ma non vincolante ad esprimersi sull"apertura. Quest"ultima, dunque, rimane nella sfera di azione degli enti locali territoriali: si segnala, in particolare, per quanto riguarda la Regione Veneto, che le Amministrazioni comunali interessate possono segnalare all"Amministrazione regionale il fabbisogno che esse ritengono maggiormente pressante avuto riguardo alla individuazione della sede farmaceutica. In terzo luogo, a tacere del profilo delle distanze che, soprattutto alla luce di quanto testé segnalato richiederà un intervento normativo primario ovvero secondario, la sentenza de qua valorizza la scelta del comune e il conseguente affidamento alla farmacia pubblica del servizio. A questa tipologia di società, oggi più che in passato, e giustamente, si richiedono canoni di efficienza, di efficacia e di economicità nella gestione dei servizi pubblici: a fortiori, dunque, come nel caso dei farmacisti privati, anche le farmacie comunali devono disporre di adeguati contesti economico-finanziari per poter efficacemente erogare il proprio servizio alla comunità.

In altri termini, la sentenza sottolinea la buona tenuta di un sistema che ruota intorno ai seguenti elementi caratterizzanti:

  1. il ruolo degli enti locali (Regione e Comuni);
  2. la funzione, comunque di monitoraggio e di controllo, dell"ASL competente per territorio;
  3. la funzione gestionale della società in house incaricata di erogare il servizio.

Si tratta a ben vedere di un assetto che sembra andare in una direzione di valorizzazione dell"integrazione tra funzione sociale e socio-assistenziale (appartenente agli enti locali territoriali) e quella sanitaria (appartenente alla Regione e alle proprie articolazioni territoriali). Anche per rafforzare un simile approccio occorre che la disciplina riguardante le distanze tra esercizi commerciali dediti alla dispensazione del farmaco sia riformata, soprattutto per consolidare il sistema territoriale dei presidi farmaceutici.

Da ultimo, sia permesso un commento di carattere generale in ordine alla auspicata collaborazione che, già in molti territori peraltro è attiva da anni, tra farmacisti privati, da un lato, e farmacie comunali, dall"altro. Il servizio farmaceutico complessivamente inteso è oggi, più che in passato, chiamato a fare e ad essere "sistema". Specie in un momento in cui si discute della possibilità per le grandi catene di acquisire le farmacie, i farmacisti dovrebbero promuovere e difendere in modo unitario la propria posizione, puntando maggiormente sulla propria funzione "Pubblica" e di presidio a tutela di un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione.



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