Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2014-11-25

NO ALLA TRASFORMAZIONE DA ASSOCIAZIONE IN FONDAZIONE: LA REGIONE HA TORTO – Cons. St. 5226/14- Alceste SANTUARI

Deboli svantaggiati – Organizzazioni non profit

Trasformazione omogenea: la Regione rifiuta l"iscrizione al registro regionale e il Tar rigetta il ricorso contro detto rifiuto

Il Consiglio di Stato accoglie l"appello

Una associazione ONLUS, che opera nel campo della tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, intende trasformarsi in fondazione. Per questo motivo, presenta richiesta di iscrizione nel registro delle persone giuridiche della Regione Toscana, ai sensi del dpr n. 361/2000.

La Regione rifiuta l"iscrizione sostenendo che, in assenza di una previa fase di liquidazione del soggetto richiedente, risulta impossibile "procedere con esiti certi ad una verifica della integrità e congruità del patrimonio dell"ente trasformato, che potrebbe essere sottoposto successivamente all"aggressione da parte di eventuali creditori dell"associazione".

L"associazione adiva il Tar Toscana chiedendo l"annullamento del decreto dirigenziale di diniego dell"iscrizione nel registro regionale delle persone giuridiche di diritto privato, dolendosi:

  1. del mancato inoltro del preavviso di rigetto dell"istanza
  2. della mancata acquisizione del parere del Ministero per i beni e le attività culturali prescritto dall"art. 1, ultimo comma, d.p.r. 10 febbraio 2000 n. 361;
  3. della mancata ammissibilità della trasformazione che sarebbe, al contrario, suffragata anche dalle innovazioni nel diritto societario introdotte dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5. La normativa infatti lascerebbe ampia libertà agli enti privati di assumere le forme ritenute opportune per il raggiungimento dei propri scopi e l"imposizione della liquidazione dell"associazione da parte della Regione costituirebbe un"illegittima intromissione nell"autonomia privata;
  4. del fatto che la Regione non avrebbe effettuato alcuna valutazione del patrimonio della fondazione, ma avrebbe assunto una determinata impostazione teorica del problema relativo alla trasformabilità dell"associazione in fondazione.

Prima di procedere con l"analisi delle motivazioni addotte sia dal Tar sia dal Consiglio di Stato, occorre evidenziare:

  1. quanto il dpr n. 361 del 2000 dispone in ordine al riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato da parte delle Regioni;
  2. la fattispecie relativa alla trasformazione di enti appartenenti al medesimo "genus" (enti disciplinati nel libro I del Codice civile).

In ordine a sub a), la fondazione si colloca nel novero delle "istituzioni di carattere privato" regolate dall"art. 11 del d.p.r. 10 febbraio 2000, n. 361, recante "Regolamento per la semplificazione dei procedimenti di riconoscimento di persone giuridiche private e di approvazione delle modifiche dell"atto costitutivo e dello statuto", ossia tra quelle organizzazioni collettive mediante le quali i privati perseguono scopi superindividuali non direttamente rivolti a realizzare un profitto.

La fondazione trae origine da un dato di autonomia privata, segnatamente l"atto di fondazione e, alla stregua di ogni istituzione di carattere privato (diversa dalle società: art. 13 c.c.), consegue la personalità giuridica mediante il riconoscimento, il quale si ottiene con l"iscrizione nel registro delle persone giuridiche, istituito presso le prefetture/regioni (a seconda dell"ambito territoriale di azione della fondazione). La domanda per il riconoscimento di una persona giuridica, sottoscritta dal fondatore ovvero da coloro ai quali è stata conferita la rappresentanza dell"ente, è presentata alla prefettura nella cui provincia è stabilita la sede dell"ente. Alla domanda i richiedenti allegano copia autentica dell"atto costitutivo e dello statuto. Ai fini del riconoscimento è necessario che siano state soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dell"ente, che lo scopo sia possibile e lecito e che il patrimonio risulti adeguato alla realizzazione dello scopo. La consistenza del patrimonio deve essere dimostrata da idonea documentazione.

In ordine, invece, a sub b), preme evidenziare che non ci troviamo al cospetto di una c.d. "trasformazione eterogenea", ossia una trasformazione che prevede la migrazione da un tipo giuridico ad un altro (società a ente non lucrativo ovvero da ente non lucrativo a società), bensì siamo in presenza di una migrazione coerente tra soggetti (non profit) appartenenti al medesimo genus.

Considerati questi due aspetti, analizziamo ora la posizione del Tar Toscana, Sez. I che, con la sentenza 24 novembre 2011, n. 1811, ha rigettato il ricorso presentato dall"associazione ONLUS, statuendo quanto segue:

1. il Regolamento Regionale non prevede l"inoltro del preavviso di rigetto agli enti che richiedono l"iscrizione nel registro regionale delle persone giuridiche. All"interessato la partecipazione al procedimento di cui alla l. 241/1990 è stata assicurata con l"inoltro della comunicazione di avvio procedimento e la possibilità di formulare un interpello alla Regione intimata;

2. il parere del Ministero per i beni e le attività culturali deve essere richiesto soltanto nei casi in cui il procedimento per il riconoscimento delle persone giuridiche nelle materie coinvolgenti la sua competenza giunga ad un esito positivo, ma non nel caso opposto in cui il riconoscimento venga rifiutato;

3. il riconoscimento della persona giuridica privata operante nelle materie di competenza della Regione Toscana venga disposto previa valutazione dello scopo, degli elementi patrimoniali e personali, dell"idoneità della dotazione patrimoniale e delle risorse finanziarie al perseguimento delle finalità statutarie. In tale operazione la Regione gode di discrezionalità che deve essere esercitata nel rispetto dei generali canoni di ragionevolezza e logicità, in modo tale che le conclusioni siano coerenti con i presupposti e con l"esame degli elementi suddetti. Le decisioni regionali in materia possono essere contestate laddove vengano evidenziati vizi in tale modus operandi. In tale ottica, la determinazione dirigenziale con cui si è denegata l"iscrizione nel registro regionale delle persone giuridiche private è stata supportata dalla mancanza di una fase di liquidazione della precedente associazione che avrebbe messo a rischio la tutela dei creditori della medesima. In altri termini, la Regione si è trovata di fronte ad una operazione non tipizzata dall"ordinamento giuridico.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 23 ottobre 2014, n. 5226, ha accolto, nei termini che verranno di seguito analizzati, il ricorso dell"associazione.

Per quanto attiene al primo profilo del ricorso avanti al Tar, i giudici di Palazzo Spada, hanno confermato quanto sostenuto dal giudice di prime cure, laddove esso ha ritenuto che all"interessato fosse stata assicurata la partecipazione al procedimento, attraverso l"inoltro della comunicazione di avvio procedimento e la possibilità di formulare un interpello alla Regione interessata. Il fatto, poi, che la Regione abbia mutato avviso nella determinazione finale rispetto all"orientamento iniziale comporta eventualmente la censura di illegittimità del provvedimento amministrativo finale. Tale revirement non può tuttavia ricavarsi "dalla partecipazione al prodromico procedimento".

In ordine, invece, al secondo motivo di appello, il Consiglio di Stato ha ritenuto di accogliere le doglianze dell"associazione. In particolare, i giudici amministrativi hanno ribadito che il parere del Ministero dei beni culturali, ancorché di natura consultiva, deve ritenersi obbligatorio, proprio perché finalizzato all"ottenimento della personalità giuridica. Il Consiglio di Stato, al riguardo, richiama l"art. 1 del decreto ministeriale del 7 maggio 2002, emanato in attuazione dell"art. 1, comma 10, dpr n. 361/2000, che prevede infatti che l"acquisto della personalità giuridica degli enti non riconosciuti operanti nelle materie di competenza del ministero per i beni e le attività culturali "è subordinato al preventivo parere" di quest"ultimo. Il successivo art. 2 – ricordano i giudici di Palazzo Spada – subordina poi il rilascio del parere favorevole da parte del Ministero competente al ricorrere di determinati presupposti, tra i quali l"adeguatezza patrimoniale dell"ente rispetto allo scopo. Si tratta dunque di un atto dovuto, che non può essere ritenuto superfluo in quanto la Regione ha dato parere negativo alla richiesta di iscrizione nel registro regionale. Anzi, il Consiglio di Stato sottolinea che in ipotesi il medesimo presupposto su cui si è fondato il diniego dell"iscrizione da parte della Regione (insussistenza patrimoniale) avrebbe potuto essere diversamente "apprezzato in sede consultiva".

Da ultimo, il Consiglio di Stato prende in esame la doglianza dell"appellante associazione che ha inteso censurare la risposta della Regione Toscana secondo la quale non è stato possibile procedere alla verifica della congruità patrimoniale "a causa dell"assenza di una normativa ad hoc" riguardante la trasformazione da associazione a fondazione. Sul punto, deve essere precisato che nel caso di associazione non riconosciuta non si è in presenza di una responsabilità illimitata, atteso che comunque l"associazione risponde in primis con il proprio fondo comune e soltanto dopo in via sussidiaria rispondono coloro che hanno agito in nome e per conto dell"associazione.

I giudici di Palazzo Spada, dopo aver richiamato gli articoli del codice civile a presidio degli interessi dei creditori (art. 2500), hanno ritenuto che la trasformazione in oggetto sia da considerarsi ammissibile, sia perché essa lascia inalterato "il fine non lucrativo" sia perché impone all"ente trasformato di prevedere talune garanzie a favore dei creditori. Il Consiglio di Stato ha, sul punto, ricordato che, sebbene la Regione legittimamente abbia obiettato il diniego all"iscrizione proprio sul presupposto che la trasformazione non avrebbe garantito un"adeguata tutela dei creditori dell"associazione, all"ente trasformato in fondazione possono essere imposte adeguate forme di pubblicità, "all"effettuazione delle quali subordinare l"iscrizione nel registro delle imprese". IN quest"ottica, ha ancora evidenziato il Consiglio di Stato, muovendo dall"applicazione analogica delle disposizioni codicistiche in materia di trasformazione eterogenea (cfr. in particolare, l"art. 2500-ter, comma 2, c.c.), l"autorità amministrativa (rectius: la Regione) è legittimata a chiedere, qualora ne ravvisi la necessità, una relazione di stima del patrimonio esistente alla data di trasformazione. E ciò a fortiori, conclude il Collego "alla luce del fatto che gli enti di cui al libro I del codice civile non sono soggetti all"obbligo di tenuta di scritture contabili valevoli invece per le società".

Si tratta, a giudizio del Consiglio di Stato, di un adempimento che ha il pregio di consentire tanto ai creditori sociali quanto alla Regione di apprezzare "con maggior grado di consapevolezza, rispettivamente, le conseguenze derivanti dalla trasformazione per le loro ragioni di credito, ed eventualmente proporre opposizione ex art. 2500 novies[…] e la proporzione economica tra la funzione dell"ente e la consistenza dei mezzi patrimoniali ad essa sottostante".

In altri termini, si potrebbe inferire che il Consiglio di Stato, prendendo le mosse dalle valutazioni che in caso di trasformazioni si operano nel settore delle società commerciali, abbia inteso proporre una valutazione di congruità "dinamica" e non statica, come quella che appare disciplinata nel libro I del codice civile in ordine agli enti che intendono richiedere il riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato.

In conclusione, alla luce delle su esposte motivazioni, il Consiglio di Stato ha accolto l"appello dell"associazione istante e ha pertanto annullato il diniego con essa impugnato.

Si tratta, indubbiamente, di una sentenza per molti versi innovativa, non soltanto sotto il profilo dell"equiparazione tra enti non lucrativi e società per quanto attiene ai profili della valutazione del patrimonio necessario per l"attribuzione della responsabilità limitata, quanto piuttosto per la nuova luce che la giurisprudenza amministrativa ha inteso accendere sul provvedimento di (diniego) del riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato che potrebbe forse estendersi anche alle altre vicende modificative degli statuti degli enti del libro primo del codice civile che, per questo, si rivolgono all"autorità amministrativa competente.



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