Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-05-13

NO IN HOUSE SENZA CONTROLLO ANALOGO – CORTE UE C-15/13 – Alceste SANTUARI

La Corte di giustizia europea, sez. V, con la sentenza 8 maggio 2014, C-15/13 è nuovamente intervenuta sul tema tanto noto quanto discusso dell"affidamento in house.

La Corte ricorda che le condizioni dell"aggiudicazione "in house" "sono state definite e formulate dalla giurisprudenza della Corte, che ha affermato che la gara d"appalto mediante l"avvio di una procedura ai sensi della direttiva 2004/18 non è obbligatoria nel caso in cui, nel contempo, l"amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona da essa giuridicamente distinta un controllo analogo a quello esercitato su un proprio servizio e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l"amministrazione o con le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano (v., in tal senso, sentenza Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punto 50)."

Il caso di specie riguarda una università, organismo di diritto pubblico, su cui esercita un controllo la Città di Amburgo. Ai fini dell"acquisizione di un sistema di gestione informatica per l"insegnamento superiore, l"università ha affidato il servizio, dopo comparazione, ad una delle due società sondate. La società affidataria è una srl di diritto privato, il cui capitale è detenuto per un terzo dalla Repubblica federale di Germania e per due terzi dai sedici Länder tedeschi, e la parte della Città di Amburgo corrisponde al 4,16% di tale capitale. Conformemente all"articolo 2 dello statuto di detta società, l"oggetto sociale di quest"ultima è di assistere gli istituti pubblici d"istruzione superiore e le amministrazioni competenti nell"adempimento, in modo razionale ed efficace, della propria funzione d"istruzione superiore. I sistemi informatici della HIS sono utilizzati in oltre 220 istituti pubblici e religiosi d"istruzione superiore in Germania.

Per quanto attiene alla governance, lo statuto sociale della srl prevede che il consiglio di sorveglianza sia composto da dieci membri, di cui sette sono nominati su proposta della conferenza dei ministri dei Länder, due su proposta della conferenza dei rettori degli istituti d"istruzione superiore, che è un"associazione che riunisce le università e gli istituti d"istruzione superiore tedeschi pubblici o riconosciuti dallo Stato, e uno su proposta delle autorità federali. Lo statuto prevede altresì un comitato consultivo (Kuratorium), di cui 19 dei 37 membri provengono dalla conferenza dei ministri dei Länder. Per quanto concerne il volume delle attività della srl, il 5,14% del fatturato di tale società corrisponde ad attività svolte per conto di enti diversi dagli istituti pubblici d"istruzione superiore.

Società e Università hanno ritenuto che l"affidamento diretto dell"appalto si giustifica "considerando che, sebbene tra questi due enti non ci sia alcuna relazione di controllo, la condizione di «controllo analogo» enunciata dalla citata giurisprudenza della Corte è soddisfatta in quanto entrambi gli enti si trovano sotto il controllo della Città di Amburgo." Si potrebbe quindi inferire che le parti contraenti ritengano l"università alla stregua di una "società di secondo grado" che a sua volta controlla la società a responsabilità limitata.

Contro tale affidamento ha presentato ricorso alle autorità competenti tedesche l"altra società (esclusa dall"affidamento in parola), ricorso che ha ottenuto accoglimento dal giudice di primo grado della Città di Amburgo. I giudici tedeschi hanno ritenuto che "non sussistessero nel caso di specie le condizioni richieste dalla giurisprudenza della Corte per un affidamento «in house». In concreto, non sarebbe soddisfatta la condizione di «controllo analogo», dato che l"università, in quanto amministrazione aggiudicatrice, non è in grado di esercitare sulla [srl] un controllo analogo a quello che svolge sui propri servizi. È vero che l"università è una persona giuridica di diritto pubblico facente capo alla Città di Amburgo e che quest"ultima detiene il 4,16% del capitale della [srl]. Tuttavia, l"università e la Città di Amburgo sono persone giuridiche distinte."

Hanno ribadito i giudici di Lussemburgo che nemmeno la circostanza che "la Città di Amburgo controlla sia l"università sia la [srl] sarebbe sufficiente a soddisfare" il requisito del controllo analogo, "in quanto tale forma di «controllo indiretto» non trova alcun fondamento nella giurisprudenza della Corte." Il giudice di primo grado ha osservato che "l"università dispone di una certa autonomia e che il controllo di legittimità e di opportunità esercitato su di essa dalla Città di Amburgo, per quanto riguarda la gestione degli stanziamenti attribuiti, non equivale al potere direttivo di cui deve disporre un"amministrazione aggiudicatrice." Il tribunale tedesco ha altresì evidenziato che non rileva nemmeno il controllo sulla srl da parte della Città di Amburgo, atteso che quest"ultima non dispone di alcun rappresentante permanente in seno al consiglio di sorveglianza di tale società.

Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte di giustizia europea ha ritenuto che il caso di specie non sia riconducibile ad un rapporto interorganico "in house" e che quindi il servizio deve essere affidato secondo le regole degli appalti pubblici.



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