Articoli, saggi, Colpevolezza, causalità -  Todeschini Nicola - 2013-11-14

OBBLIGAZIONI DI MEZZI E DI RISULTATO: A CHI E' UTILE LA DISTINZIONE - Nicola TODESCHINI

Una delle ragioni che opprimono i nostalgici della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato e che sostengono in particolare la nefasta mutazione dell'obbligazione dei sanitari  dal primo -preferito- al secondo -detestato- tipo, si concentrano in particolare sulla seguente riflessione: sarebbero le pretese sempre più fuori controllo dei pazienti, i cui intenti locupletori sarebbero coccolati da patrocinatori pronti a tutto, ad aver creato la falsa rappresentazione della realtà secondo la quale l'affidamento sul risultato del trattamento si sarebbe trasformato da mera aspettativa a certezza dedotta in contratto.

Non pongono attenzione al fatto che a screditare il rilievo di tale abusata distinzione vi sarebbe la disposizione di cui all'art. 1176 c.c., posta, come ricordano illustri autori, a disciplina dell'adempimento di tutte le obbligazioni, e non solo di alcune di esse; e ancora che ogni obbligazione, in fondo, mira ad un risultato, e che il vero nocciolo del dilemma stia tutto li, nell'art. 1176 c.c. che eleva al rango di protagonista la diligenza, sia quale criterio di responsabilità che di determinazione del contenuto di tutte le obbligazioni, non solo di alcune di esse.

Per altri versi, quelli che cantano infastiditi dell'avvento del c.d. consenso informato, gioia ma soprattutto dolore del rapporto medico-paziente, pongono l'accento sul ruolo che l'informazione avrebbe nel determinare l'interprete ad assegnare all'asserita mutazione genetica dell'obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato il paradigma della certezza. In particolare un autore (A. Nicolussi) nel commentare per la rivista Danno e Responsabilità alcuni anni or sono la pronuncia a sezioni unite della Corte di cassazione (Cass. Civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577) che ha preso le distanze dalla valenza della suddetta distinzione, rammaricandosene ricorda che uno dei temi che porrebbero maggiormente a rischio la distinzione, sarebbe l' "accreditarsi, non privo di profili problematici, della regola del consenso informato nel rapporto tra medico e paziente". Già tale affermazione spiega dello scetticismo, se non del fastidio, che l'illegittima irruzione del dovere d'informare nel sinallagma avrebbe rappresentato, violentando gli equilibri delle prestazioni. Osserva, ancora, che essendo "dovuta" (magari dico io) e non "libera", detta informazione non potrebbe costituire un' "assunzione d'impegno" perché si rischierebbe altrimenti un "uso difensivistico di essa da parte dei medici con la possibilità di scoraggiare i pazienti". Parafrasando: giacché l'informazione non è personale, soggettiva, capziosa, ma dovuta, scientifica, obiettiva, non le si può creditare l'effetto d'aver determinato il paziente a sottoporsi, ovvero a rifiutare, il trattamento proposto, perché altrimenti potrebbe accadere che il sanitario, avvedendosi del rischio, cominci ad affermare il vero (sia consentita la forzatura) rischiando di non convincere abbastanza pazienti a sottoporsi al trattamento consigliato.

La posizione, portata volutamente all'eccesso per esemplificarne la pericolosità, non è nuova, anzi paradigmatica di quelle tesi, paternalistiche, che combattono il significato più profondo del diritto all'autodeterminazione consapevole del paziente cedendo alla lusinga del richiamo mellifluo al principio del "diritto di curare".

A ben vedere, invero, a fondamento dell'incomprensione si trova inevitabilmente la concezione del rapporto medico paziente, se volete il concetto di salute, di cura, dai fautori di posizioni paternalistiche ispirato ad esigenze d'igiene collettiva, da assecondare anche a discapito della volontà del paziente, per gli altri finalizzato invece all'integrale rispetto, prima di ogni altro, del diritto all'autodeterminazione libera e consapevole del malato alla cura, anche a costo di rifiutarla pur quando le fredde -ed a volte ciniche, se non perigliose- statistiche vorrebbero assegnargli la patente di "dovuta".

Adombrare l'una o l'altra tesi significa moltissimo nella configurazione del rapporto: chi asseconda la visione paternalistica abbisogna, come l'assetato dell'acqua, della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato nella speranza di veder affibbiata la prima categoria all'obbligazione del sanitario; chi invece adotta la visione esistenzialista del rapporto, sostenendo la definizione di salute offerta dall'OMS (la salute è stato di completo benessere fisico, psichico e sociale e non semplice assenza di malattia), respinge l'artificiosa distinzione e restituisce all'art. 1176 c.c. dominio assoluto sulla disciplina dell'adempimento delle obbligazioni; concentrando così semmai la propria attenzione sul dovere d'informazione e sulla chance, così come di assentire, anche di dissentire dal progetto di cura proposto stigmatizzando ogni contegno posto in essere in violazione dell'assoluta libertà della scelta come illecito e paradigmatico di grave inadempimento e suscettibile, quindi, di riparazione.



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