Articoli, saggi, Generalità, varie -  Miceli Carmelo - 2014-04-25

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE E SCRITTI QUASI GIURIDICI IN ONORE...DEL NULLA!- C.S. n. 264/2014- Carmelo MICELI

Mi rendo conto (da semplice iniziato) che tentar di scrivere di diritto amministrativo, dei suoi travagli concettuali e del sottinteso politico, sia negli ultimi anni impresa ancor più ardua per le deviazioni civilistiche che finiscono per annerire la sua specialità e forse la sua stessa sopravvivenza.

Nella curva della normativa e della sua eversione barocca che insiste nelle martellanti manualistiche, si corre sempre il rischio che il cittadino (cui appartiene il valore e il perché di tale ramo del diritto) sia immedesimato nella organizzazione pubblica: un pensiero che suscita ancora sgomento (per ricordare le parole di Ledda) e che fa del privato uno schermo di esigenze a lui fondamentalmente aliene.

Eviterò, per quanto possibile, di incagliare le mie modeste riflessioni nel verbo rauco e noioso, preso andando a dottrina (quella che, ahimè, non di rado si leva ad accompagno delle rincorse all" ultima sentenza con temerario scialo). Consapevole che i miei limiti non permettono di esaurire gli sforzi sistemici che la materia impone, mi muoverò nel quasi giuridico che precede e incalza le parole che il legislatore spende nel suo caos calmo. Magari la costruzione che ne verrà fuori sarà sospesa quasi per prodigio, sul furore iconoclasta che disturba la setta dei vecchi credenti, da un lato, e pimpanti candidature di battaglia dall" altro, mostratesi invero troppo liquide e sbrigative.

La decisione sottoposta alla vostra lettura si inscrive nella tanto declamata rivoluzione copernicana dell" amministrazione, del suo compito di conoscere per dire ciò che dovrà essere fatto nel concreto, in cui la funzione dominante del potere è quella distributiva e il conflitto autorità libertà diviene misura essenziale per valutare lo svolgimento e segnargli i limiti.

La vicenda che ha occasionato la sentenza, sorge dalla comunicazione al ricorrente del c.d. preavviso di rigetto dell"autorizzazione richiesta, indicandosi quali motivi ostativi all"accoglimento dell"istanza l"incompatibilità del progetto con le norme del regolamento edilizio comunale circa l"estensione minima della superficie per la realizzazione di punti di ristoro in area agricola.

Subito dopo, l" interessato presentava osservazioni in ordine ai predetti impedimenti, ponendo, tra l"altro, all"attenzione dell"ufficio comunale, in via subordinata e al fine di essere comunque autorizzato ai lavori di ristrutturazione e ammodernamento dell"impianto, anche una nuova soluzione progettuale che escludeva il locale ristoro.

Nonostante ciò, il Dirigente del Settore Tecnico del Comune, adottava l"impugnato provvedimento di diniego richiamando le argomentazioni già indicate nel preavviso di rigetto, e cioè il contrasto con il combinato disposto dell"art. 45, comma 3 del D.Lgvo n. 42/2004 e dell"art. 83 del PPR, nonché con l"art. 59, punto c/1 del regolamento edilizio comunale.

Si appalesa, invero, privo di legittimità l" agire dell" ente locale nel caso specifico, venendo così accolte le doglianze mosse dal cittadino contro le forme dispositive adottate dall" apparato.

E infatti, se è vero che l'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 (recante l'obbligo per l'amministrazione nei procedimenti ad istanza di parte del c.d. « preavviso di rigetto »), non impone l" analitica confutazione delle argomentazioni svolte dal privato, essendo sufficiente la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 23 dicembre 2009 , n. 13300), è altrettanto vero che dar conto delle deduzioni presentate a seguito della comunicazione dei motivi ostativi, non può ridursi all" uso di una formula di stile o di pigrizia burocratica, che ribadisce una loro generica non accoglibilità, dovendosi indicare puntualmente le ragioni che portano a disattendere le controdeduzioni formulate (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 08 aprile 2011 , n. 933).

La decisione ha fatto buon governo dell" istituto introdotto con la novella del 2005, il cui senso non si rinviene nel mero bisogno di deflazione del contenzioso (che ossessiona una imbarazzante disciplina di mercato dei servizi giudiziari), ma ancora prima nel rafforzamento della dialettica tra cittadino ed ente pubblico, nell" eterno pendolo tra autorità e libertà. Come mise in luce Casetta, il preavviso in argomento si inscrive in una nuova dinamica della relazione tra amministrato e amministrazione, dove il primo, non solo è destinatario degli effetti della funzione, ma concorre in modo determinante al suo esercizio, rappresentando all" organo procedente la parzialità o inattualità dei suoi esiti.

È qui, nel modo dialogico e non meccanico che lega gli attori della vicenda amministrativa, che va colto il cambio epocale del potere che si fa atto. Non più spazio vuoto dove si muove l"intuito dei buoni funzionari (in cui uniche garanzie per il cittadino erano la religione o la coscienza dell" apparato), ma partecipazione che, lungi dall" essere presenza anonima nelle istituzioni, diviene termine essenziale per l" impostazione e la soluzione del problema amministrativo.

Partecipazione che rimanda, secondi validi dizionari di filosofia, ai concetti di "comunicazione, render comune": proprio così, non dispersione nell" anonimo potere e nell" indistinta ragnatela burocratica, ma semmai, come intuito da taluni storici del diritto (Simon), è la stessa nozione di organizzazione pubblica ad essere costituita da un complesso schema di comunicazione. In altre parole, oggi, a fronte dell"ente titolare e responsabile dell"interesse pubblico, non può sacrificarsi il privato al monito di Stanislao Mancini "ch" ei si rassegni", poiché anche il cittadino dispone del problema amministrativo.

Si delinea una duplicità che sembra convenire assai bene ad un"amministrazione che, al pari della foglia di ginko biloba cantata da Goethe, è al tempo stesso, e inseparabilmente, apparato e società.

Dire, fare, amministrare: le esigenze generali e particolari si adunano nel procedimento (ormai un "poligono magico" per dirla con Whal), quale forma della funzione, e non sono riducibili al mero comando ma trovano nella sintesi di autorità e libertà la loro ultima espressione.

Come insegano gli antichi, la giusta misura è valore da rispettare, e quindi mi accingo alle conclusioni (anch" esse all" ombra del quasi giuridico).

Gli esiti incerti che si consumano sui nostri scenari istituzionali, la separatezza intellettuale in cui talora resistono sacche corporative, la democrazia apparente dei partiti di cui tutto sembra preda (come non si possono ricordare le riflessioni di Benvenuti e in aggiunta l"inutilità della gabbia al serpente della prima mela), offrono segni poco rassicuranti al nuovo cittadino, nella sua sfera di libertà garantita e attiva. Resta vivo il timore che il sistema della funzione amministrativa soffra del moltiplicarsi di leggi come le pietruzze di un caleidoscopio, imbarazzato da disposizioni particolari dettate momento per momento. Interesse per interesse. Cosicché, torni ad affacciarsi l"amara intuizione (sia pure avuta in ben altra atmosfera storica), in cui non si ha elegante e geometrica divisione dei poteri, ma più dimessa e strumentale divisione del potere.

E allora fermo deve essere l" argine di ricondurre il diritto a manifestazione del fatto sociale, piuttosto che a un" aridità formale utile solo a servire finte tecnocrazie e sistemi puri e chiusi sans phrase: ruolo essenziale deve essere in proposito svolto dal giudice amministrativo, sospinto non alla facile aspirazione della creazione del precedente, ma a rapportare l" ordinamento alle spinte di valori reali, perché il non essere tragga ancora forza dall" essere, il vuoto dal pieno, il nulla democriteo dall" atomo fattuale, il potere dal cittadino che, a ben vedere, ne ha sempre mosso e percorso le vicende di tutela.



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