Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Redazione P&D - 2014-07-22

ONERI DELLA SICUREZZA NEGLI APPALTI DI LAVORI - C.d.S. 3056/14 - C. MENSITIERI

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 3056 del 17 giugno 2014, è tornato ad occuparsi della problematica relativa all"esistenza o meno di un obbligo a carico delle imprese partecipanti alle procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori di indicare nell"offerta economica, a pena di esclusione, gli oneri per la sicurezza aziendale. Al riguardo, l"art.  86 comma 3-bis, d.lgs. 163/2006 stabilisce  che: "Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione  dell"anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori  pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a  valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo  del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere  specificamente indicato e risultare congruo rispetto all"entità e alle caratteristiche  dei lavori, dei servizi o delle forniture" e l"art.  87, comma 4, d.lgs. 163/2006 prevede che: "… Nella valutazione dell"anomalia la  stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono  essere specificamente indicati nell"offerta e risultare congrui rispetto  all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture". In via preliminare è necessario chiarire che gli oneri per la sicurezza si distinguono in oneri "interni" (o aziendali), i quali spettano ad ogni singolo concorrente e riguardano la natura stessa dell"offerente nonché la sua offerta economica, consistenti in costi connessi ai rischi dell"attività propria dell"appaltatore (che è l"unico a poterli quantificare in rapporto alla sua  specifica organizzazione), ed oneri "esterni" (o da interferenze) che sono predeterminati dalla P.A. appaltante e riguardano possibili rischi dovuti alla presenza di soggetti estranei nel medesimo ambiente per l"esecuzione dell"appalto (quali, ad esempio, quelli: derivanti da sovrapposizioni di più attività svolte da operatori di appaltatori diversi; immessi nel luogo di lavoro del committente dalle lavorazioni dell"appaltatore; esistenti nel luogo di lavoro del committente, ove è previsto che debba operare l"appaltatore, ulteriori rispetto a quelli specifici dell"attività propria dell"appaltatore; derivanti da modalità di esecuzione particolari richieste esplicitamente dal committente).La giurisprudenza amministrativa in questi ultimi anni si è divisa sulla obbligatorietà o meno dell"indicazione degli oneri di sicurezza sia "interni" (aziendali) che "esterni" (da interferenze), tanto nell"ipotesi in cui la lex specialis li preveda e disponga l"esclusione in caso di loro mancata indicazione, quanto nella diversa circostanza in cui nulla sia detto al riguardo. Al riguardo è possibile distinguere tre orientamenti. 1) Secondo un primo orientamento, è necessario indicare nell"offerta i costi per la sicurezza anche in mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis.A sostegno di tale assunto è stato posto in evidenza come le norme in materia di oneri di sicurezza hanno valore cogente ed immediatamente precettivo e, dunque, al di là della distinzione fra "oneri da interferenze" ed "oneri aziendali", l"omessa indicazione specifica degli oneri di sicurezza comporta la esclusione in quanto ingenera incertezza ed indeterminatezza nella formulazione dell"offerta di gara, facendo quindi mancare uno degli elementi essenziali come previsti dall"art. 46, comma 1-bis d.lgs. n. 163/06. Parte della giurisprudenza ha chiarito che, posto che gli oneri di sicurezza da  interferenze sono oggetto di previsione obbligatoria a cura della stazione appaltante nel D.U.V.R.I. (Documento Unico di Valutazione dei Rischi Interferenziali), gli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4 del d.lgs. n. 163 del 2006 impongono la obbligatoria previsione solo degli oneri di sicurezza cd. "aziendali", con specifico onere da imporre ai concorrenti, sia nella predisposizione delle  gare di appalto (e quindi nella predisposizione della  documentazione di gara), sia in sede di formulazione e presentazione  dell"offerta economica. Proprio con riferimento alla formulazione dell"offerta economica, l"indicazione  dei costi c.d. specifici (o aziendali), unitamente alle altre voci di prezzo di  detta offerta, consente alla stazione appaltante di effettuare una puntuale  valutazione della congruità dell"offerta, anche ai fini dell"eventuale giudizio  di anomalia della stessa. 
Peraltro, secondo tale orientamento, l"art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in  materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in  attuazione della delega prevista dall'art. 1, comma 1, della legge n. 123 del  2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella  valutazione dell"anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di  appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori  sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente  rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, che deve essere specificamente  indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei  lavori, dei servizi o delle forniture. 
Tale tesi ha trovato consensi sia tra i giudici di prime cure (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 7 gennaio 2013 n. 66; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 17 ottobre 2012 n. 8522; T.A.R. Palermo, Sez. I, 17 gennaio 2013 n. 124) che da parte del Consiglio di  Stato, secondo il quale il combinato disposto delle norme sopra indicate impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che intendono sopportare per  l"adempimento degli obblighi di sicurezza sul lavoro, cd. costi di sicurezza  aziendale (distinti dagli oneri, non soggetti a ribasso, finalizzati  all'eliminazione dei rischi da interferenze) al fine di porre la stazione  appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a  tutela di fondamentali interessi dei lavoratori e di consentire alla stessa la  valutazione della congruità dell"importo destinato ai costi per la sicurezza  (Cons. di Stato, sez. III, 23 gennaio 2014 n. 348; Cons. di Stato, Sez. III, 28 agosto 2012 n. 4622; Cons. di Stato, Sez. III, 19 gennaio 2012 n. 212; Cons. di Stato, Sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1172; Cons. di Stato, sez. III, 3  ottobre 2011 n. 5421). Secondo tale impostazione, l"omessa indicazione di detti oneri comporta la conseguente ed automatica sanzione dell"esclusione dalla gara in quanto l"offerta risulta, sotto differenti profili, incompleta. 2) Secondo altra impostazione, la mancata indicazione nell"offerta dei costi relativi alla sicurezza non è causa automatica di esclusione qualora il bando non abbia previsto tale radicale conseguenza.La giurisprudenza ha affermato che "La mancata indicazione da parte degli offerenti dei costi relativi alla sicurezza non può determinare l"automatica ed immediata esclusione dalla gara, qualora la lex specialis ometta di prevedere, a pena di esclusione, tale obbligo, limitandosi a richiamare gli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006 ai soli fini della verifica di anomalia dell"offerta" (T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 23 dicembre 2013 n. 810). Secondo tale orientamento, il quadro normativo di riferimento impone alla stazione appaltante di adottare il provvedimento di esclusione dalla gara soltanto nell"ipotesi in cui la lex specialis preveda l"obbligo, a pena di esclusione, di indicare in sede di offerta i costi relativi alla sicurezza. Sarebbe, dunque, ammissibile una regolarizzazione  nella fase di giustificazione dell"anomalia delle offerte, ritenendo, pertanto, che la mancata indicazione nell"offerta dei costi relativi alla sicurezza non è causa automatica di esclusione qualora il bando non abbia previsto tale radicale conseguenza. Questa orientamento trova, innanzitutto, conforto nel dato letterale dell"art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici, il quale induce a ritenere che il Legislatore abbia inteso applicare la sanzione escludente limitatamente a quelle ipotesi in cui la violazione commessa attenga ad un adempimento prescritto a pena di esclusione. In altri termini, in assenza di una norma di legge o della lex specialis che commini, quale sanzione relativa alla mancata indicazione nell"offerta degli oneri di sicurezza, l"esclusione dalla gara, la stazione appaltante non può procedervi automaticamente in quanto risulterebbe violato il principio di tassatività della cause di esclusione. A sostegno di tale conclusione milita, altresì, la collocazione sistematica delle disposizioni sopra considerate; invero, gli artt. 86 e 87 del Codice dei contratti pubblici attengono alla disciplina relativa al procedimento ed ai criteri di verifica delle offerte anormalmente basse e non alla disciplina inerente al contenuto essenziale delle offerte. 3) Un terzo orientamento intermedio distingue appalti di lavori ed appalti di servizi e forniture ritenendo che l"obbligo di indicare, a pena di esclusione, i costi per la sicurezza interna previsto dagli artt. 86 comma 3bis e 87 comma 4 d.lgs. 163/2006 è valevole solo per le procedure di affidamento di forniture e servizi. Per gli appalti di lavori, infatti, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell"art. 131 d.lgs. 163/2006. Ad ulteriore conferma viene ricordata la disposizione contenuta nell"art. 24, comma 3, d.p.r. 207/2010, la quale include tra i documenti da allegare al progetto definitivo proprio il piano di sicurezza e coordinamento di cui all"articolo 100 del d.lgs. n. 81/2008, "sulla base del quale determinare il costo della sicurezza, nel rispetto dell"allegato XV del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81". Il successivo art. 32 prevede poi che, nell"analisi delle spese generali, destinata a confluire nel computo metrico estimativo da porre a base di gara, occorre anche procedere alla quantificazione delle "spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall"articolo 86, comma 3bis, del codice" (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 9 ottobre 2013 n. 4964). Secondo tale orientamento nelle gare di appalto "l"obbligo di indicazione in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza è imposto dal legislatore, ex art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, esclusivamente per le procedure relative agli appalti di servizi e forniture, mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 d.lgs. 81/2008 predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell"art. 131 del codice dei contratti pubblici, fermo restando l"obbligo di verifica dell"adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell"art. 86, comma 3 bis del codice dei contratti pubblici" (Cons. di Stato, sez. V, 7 maggio 2014 n. 2343).  Sentenza in oggetto Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sul tema, con la sentenza n. 3056 del 17 giugno 2014, aderisce a tale ultimo orientamento chiarendo che, ai sensi degli artt. 86 comma 3-bis d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e 26 comma 6 d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81, le imprese partecipanti a procedure concorsuali indette per l' affidamento di appalti pubblici di lavori non sono obbligate, a pena di esclusione dalla gara, a indicare nella loro offerta economica gli oneri per la sicurezza aziendale. In particolare i giudici di Palazzo Spada, nella sentenza in esame, hanno evidenziato che "in nessuna parte di queste tali disposizioni (ndr. art. 86 comma 3 bis ed art. 87 comma 4 d.lgs. 163/2006), è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell"offerta i costi per la sicurezza aziendale" e che "… in nessuna parte è prevista la comminatoria di esclusione per l"omessa indicazione degli stessi: certamente non per gli appalti di lavori, per i quali vi è una rigorosa analisi dei costi in questione da parte della stazione appaltante nella fase della progettazione, in virtù di puntuali disposizioni del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010". Il Consiglio di Stato ha, infine, statuito che "… il combinato-disposto degli artt. 86 comma 3-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 e 26, comma 6, d.lgs. n. 81 del 2008 non impone alle imprese partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici di lavori l"obbligo, a pena di esclusione dalla gara, di indicare gli oneri per la sicurezza aziendale ed in nessuna parte di tali disposizioni è previsto che per gli appalti di lavori pubblici si debbano indicare nell"offerta i costi per la sicurezza aziendale".



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