Articoli, saggi, Generalità, varie -  Miceli Carmelo - 2013-07-31

P.A. E DANNO ERARIALE: VANIFICAZIONE DEGLI INTENTI - Cass, S.U., n 17660/13 - Carmelo MICELI

La sentenza attenzionata offre interessanti spunti di riflessione in tema di danno erariale: secondo il tenore motivazionale approntato dalle Sezioni Unite, è predicabile un rapporto di servizio tra la P.A. erogatrice del contributo statale e i soggetti privati e, dunque, una loro conseguente responsabilità amministrativa qualora essi, impiegando la relativa somma in modo diverso da quello preventivato o ponendo in essere i presupposti per la sua illegittima percezione, abbiano vanificato lo scopo perseguito dall"Amministrazione. La deviazione dal giusto corso, dallo spirito finalistico determinato ex lege, finisce per offuscare i riflessi dell"interesse pubblico immanenti all" esercizio del potere.

Facendo un salto nelle rigirate scene manualistiche, scorgiamo le ricorrenti definizioni che incalzano la continua riscrittura della tradizione scientifica (ahimè, pur nell" intuizione avuta da Costa in proposito, non si può far a meno di rimarcarne il decadimento e l"eversione barocca registratasi negli ultimi anni, in cui non di rado la ricercatezza espressiva disvela nient" altro che un manierismo inconcludente e scorciatoie taumaturgiche). L" attività ammnistrativa viene solitamente concepita come manifestazione della funzione pubblica, contenuta entro i limiti positivi dell"attribuzione normativa di potere, a mezzo della quale i soggetti all" uopo preposti, provvedono alla cura concreta degli interessi pubblici ad essi affidati.

Fatto così educatamente l"inchino alla tradizione, proviamo a trarne qualche conclusione non azzardata, nella tolleranza di cantiere di chi, come lo scrivente, si colloca tra i curiosi iniziati al diritto amministrativo.

Il fine, prefissato in via legislativa, informa e conforma l"agire d" apparato, dalla genesi all" epilogo, e pur potendo essere veicolato da discrezionalità amministrativa quanto ad an, quid, quando, quomodo, vincola l"azione pubblicistica alla causa del potere esercitato. Ditalchè, come insegna qualificata dottrina (sia pure nella necessità degli opportuni adattamenti imposti dalla pluralità di prospettive d" analisi e dall" operatività di una giurisdizione di tipo ormai soggettivo), il proprium che dimensiona il controllo giudiziale delle iniziative provvedimentali, è la verifica del rispetto del limite funzionale, la rispondenza all" interesse pubblico che giustifica ormai da anni (ex multis CS n 926/04) un sindacato intrinseco del ga, che mira ad accertare, senza alcuna limitazione, che il potere attribuito a un tal fine, sia stato correttamente esercitato.

Mutuando in parte espressioni maturate nel tessuto civilistico, segnatamente in tema di esegesi della volontà negoziale dei contraenti (il prudente accostamento non appaia azzardato, viste comunque le origini del diritto amministrativo come appendice del sistema civilistico-fra le diverse ricostruzioni si rinvia a quelle esplicitate da Rebuffa-), potremmo oggi concludere come lo scrutinio giudiziale non è più ab externo, di conformità al tipo attizio, ma interno al procedimento, giustiziando ogni asimmetria che abbia inciso il contraddittorio procedimentale e sia esitata in una lesione sostanzialmente scorretta del bene della vita privato (tale lettura risulta coerente con la dequotazione dei vizi meramente formali di cui all" art. 21 octies L. 241/90 e con lo spostamento del baricentro del g.a. sul rapporto tra autrità e cittadino).

Dalle superiori premesse, è dato evincere come il primo nucleo del vizio di valore che insidia lo sviluppo provvedimentale e conduce alla tutela d" annullamento (nella sua rivisitata dimensione sostanziale), sia ancorato con immediatezza alla deviazione dell"atto dalla sua causa finalistica, dallo spirito realizzativo di solidarietà ex art. 2 Cost..

A ben vedere, infatti, solo successivamente a questo primo strato (di vanificazione di causa e tempi del potere esercitato rispetto al paradigma legale), si potrà, in via progressiva, giungere, in una logica concatenazione di effetti, alla dimostrazione della effettiva lesione degli interessi del privato, di cui potrà predicarsi l" ingiustizia del danno proprio perché l" assetto deliberato dalla p.a. non potrà dirsi sostanzialmente corretto (su tale ultimo inciso, si veda in particolare, la preziosa interpretazione offerta da Follieri).

Simile prospettiva, forse deluderà chi, sensibile alla forza espansiva del diritto soggettivo, divenuto ormai moneta corrente della cultura giuridica moderna (relegando il concetto di azione a quinta ruota del carro), è portato a cogliere nella struttura dell" interesse legittimo l" essenza stessa del diritto di credito (finendo, invero, per rendere inutile la stessa esistenza della giurisdizione amministrativa, non residuando così più alcun ostacolo al mito della giurisdizione unica ordinaria affermata da Calamandrei). Ma questi strati crescenti della dottrina sono destinati a rassegnarsi a una realtà innegabile: come ben evidenziato da Scoca, l"essenza di posizione dell"interesse legittimo rimane di dialogo con il potere pubblico, e, il potere (quale ulteriore corollario dai blocchi normativi di Nigro), è fatto di compresenza e sintesi di utilità di natura differente, che si riducono ad unità nella tensione al fine solidaristico, nella soddisfazione di servizio della collettività.

Ne deriva, che il bene della vita, posto ormai al centro della figura dell" interesse legittimo e delle sue ricadute procedimentali e processuali, è suscettibile di riconoscimento satisfattivo all" esito dell" esercizio amministrativo riconducibile alla sua causa pubblicistica e al suo fine costitutivo (e tale riconducibilità opera o in via fisiologica per la deliberazione del buon amministratore ovvero in via patologica per le "correzioni di correttezza" demandate al controllo intrinseco del giudice sul rapporto).

Qualcuno potrebbe a questo punto additarmi come un nostalgico jurassiko, o anche come inutile riesumatore della tesi dell"interesse occasionalmente protetto. Ma non credo che nelle righe che precedono si sia assistito a una marginalizzazione dell"utilità anelata dal privato nell" economia esistenziale dell"interesse legittimo: tutt" altro, invece di considerarla come un contingente punto di vista storico, recessiva rispetto all" interesse pubblico, si è voluto, al contrario, sottolineare, come la sua rinnovata dimensione sostanziale esprime l"esigenza di un confronto completo con il vincolo di destinazione che presiede l"ente.

La soddisfazione del cespite privato muove dal confronto e incontro con l"interesse generale: dalla correttezza dell"assetto di tale raffronto, dipende la tutela delle aspettative (pretensive o conservative) del cittadino, e financo la loro risarcibilità (di certo non evocabile, se il sacrificio degli interessi egoistici era inevitabile in considerazione dell"ineccepibile contenuto attizio che elide ogni possibilità di ventilare un"eventuale ingiustizia del danno).

Tutto qua: un salto di oltre cent" anni in poche e forse banali riflessioni (o meglio spunti di riflessioni imposti dall" ampia asistematicità della materia che trascende le forze di chi scrive), ma ciò nondimeno rilevanti per lumeggiare una coerenza evolutiva di ricerca e di inquadramento problematico. Come evidenziato autorevolmente, poichè l" effetto giuridico (alla cui verificazione tendono, per il loro carattere prescrittivo, le proposizioni della giurisprudenza) deve rappresentare una soluzione del problema adeguata alla realtà di un fatto giuridico, la dimensione complessa di quest" ultimo osta all" adozione di soluzioni onnivalenti e pancivilistiche, che degradano gli equilibri decisionali demandati alla p.a. in compromessi al ribasso (nota caratteristica, a ben vedere, della vita istituzionale del nostro Paese nell" ultimo ventennio). Il fine pubblico, è carattere costitutivo dell"azione amministrativa, la ragion d" essere della potestà dell"ente, e l"aderenza di quest" ultima al modello legale informa anche la sostanza privata, rappresentandone l" iniziale punto di riferimento cui ancorare la possibilità (e non, attenzione, l" occasionalità) e la pretesa della sua realizzazione nei confronti dell" ordinamento.

Tanto delineato (nella speranza che l"ignoto lettore non sia nel frattempo fuggito, oltremodo tediato dai pensieri poco seducenti dello scrittore), veniamo al caso deciso dagli ermellini.

In punto di rito, merita sottolinearsi la condivisibile argomentazione sviluppata in parte motiva, a cui tenore ai fini del riconoscimento della giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, non deve aversi riguardo alla qualità del soggetto che gestisce il denaro pubblico - che ben può essere un soggetto di diritto privato, destinatario della contribuzione - bensì alla natura del danno ed alla portata degli scopi perseguiti con la contribuzione stessa.

A ciò deve aggiungersi che "qualora il soggetto giuridico fruitore dei fondi pubblici sia una società-persona giuridica, la responsabilità erariale attinge anche coloro che con la società abbiano intrattenuto un rapporto organico, ove dai comportamenti da loro tenuti sia derivata la distrazione dei fondi in questione dal fine pubblico cui erano destinati".

In conclusione, ripescando dalla terminologia propria della filosofia classica greca, possiamo affermare come l"allontanamento dall" interesse generale da cui origini il fondamento del danno erariale, assurga a una sorta di clinamen per dirla con Epicuro, a una deviazione dalla ratio della funzione pubblica: la spiazzante mossa di perdita della tutela della giustizia nell" amministrazione... "che la diritta via era smarrita...".



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