Legislazione e Giurisprudenza, Affidamento dei figli naturali -  Redazione P&D - 2013-09-20

PRESUPPOSTI DELLA KAFALAH - Cass. S.U. n. 21108/13 - Salvatore CENTONZE

Pronuncia complessa, dotta e dalla lettura agevole, che avvicina il diritto alla gente comune sia nella forma che nella sostanza, straordinariamente comprensibile anche ai non addetti ai lavori.

Salvo poche eccezioni (Tunisia, Somalia e Indonesia), in nessun paese musulmano è permessa l'adozione di minorenni, stante un esplicito divieto in tal senso previsto nel Corano, che tuttavia impone ad ogni buon musulmano di prestare ai bisognosi e, in particolare, agli orfani.

L'unico strumento di protezione dei minori, dunque, è la kafalah, che è un istituto di diritto musulmano che consente a una coppia di coniugi, o anche a una persona singola, di custodire e assistere minori orfani o comunque abbandonati con l'impegno di mantenerli, educarli ed istruirli, come se fossero figli propri fino alla maggiore età, senza però che l'affidato entri a far parte giuridicamente della famiglia che lo accoglie, e senza che all'affidatario siano conferiti poteri di rappresentanza o di tutela che rimangono attribuiti alle pubbliche autorità competenti.

Così, una famiglia italiana temporaneamente presente in Marocco ottiene un provvedimento giudiziale di affidamento di un minore in kafalah e, come richiesto dal Corano, se ne prende cura come fosse loro figlio. Giunto il momento di tornare in Italia, chiede all'ambasciata italiana in Marocco un visto di ingresso per il minore (come se fosse un figlio, appunto), che però gli viene negato: la kafalah - gli si oppone - non attribuisce poteri di rappresentanza del minore nè può essere un comodo espediente per aggirare le norme sull'adozione internazionale.

Con la bellissima sentenza in commento - peraltro non necessitata nel caso concreto, stante la sopravvenuta carenza di interesse della coppia ricorrente per effetto della sopravvenuta pronuncia di adozione del minore ad opera del tribunale italiano - le sezioni unite ribadiscono due principi:

Il primo è che in ogni situazione nella quale venga in rilievo l'interesse del minore deve esserne assicurata la prevalenza sugli eventuali interessi confliggenti;

Il secondo è che, se è vero che la definizione normativa dei familiari stranieri per i quali il cittadino italiano residente in Italia può chiedere il ricongiungimento contenuta negli articoli 2 e 3 del d.lgs. n. 30 del 2007 non consente l'applicazione analogica a casi non previsti (Cass. n. 25661 del 2010), appare indiscutibile che nessuna regola di ermeneutica legale ne vieta l'interpretazione estensiva, specialmente quando sia l'unica costituzionalmente orientata e conforme ai principi affermati nelle norme sovranazionali, pattizie o provenienti da fonti dell'Unione Europea.

Certamente il minore straniero affidato a cittadino italiano con provvedimento dikafalah non potrebbe mai rientrare nella nozione di "discendente" che implica un rapporto parentale, fondato sulla realtà biologica o anche solo su quella giuridica dell'adozione legittimante.

Tuttavia, non si ravvisa alcun impedimento a comprenderlo nell'ambito degli "altri familiari"di cui all'art. 3, 2 comma lettera a), per i quali il cittadino italiano residente in Italia (o il cittadino dell'Unione titolare di soggiorno a titolo principale) può chiedere il ricongiungimento se a) è a carico, ovvero, b) convive nel paese di provenienza del cittadino extracomunitario, o, ancora, c) gravi motivi di salute ne impongano l'assistenza personale.

Questo il principio di diritto: "Non può essere rifiutato il nulla osta all'ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell'interesse di minore cittadino extracomunitario affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalahpronunciato dal giudice straniero nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito".



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