Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Tencati Adolfo - 2014-02-18

PRODOTTI FINANZIARI: RESPONSABILITA' DI INTERMEDIARIO E PROMOTORE - Trib. MIlano 1164/14 - Adolfo TENCATI

Prendendo le mosse da una recente sentenza del Tribunale di Milano, si analizzano le innovazioni giurisprudenziali e normative sull"offerta fuori sede di prodotti finanziari. Queste, in particolare, estendono il «diritto di ripensamento» dell"investitore ad ulteriori servizi di investimento, tenendo altresì conto delle esigenze degli intermediari mobiliari.

Alla tutela preventiva può, e talora deve, sostituirsi quella successiva, consistente nell"azione di responsabilità contro promotore ed intermediario, solidalmente responsabile per gli illeciti, anche accertati in sede penale, del suo ausiliario.

Sommario

1 Considerazioni sui «prodotti  finanziari». – 2 L"investitore  protetto nell"offerta fuori sede. – 3 «Diritto  di ripensamento» e responsabilità del promotore finanziario. Tutele a  confronto. – 3.1 L"infedeltà dei promotori finanziari repressa  dai giudici. – 3.2 Riflessioni sulla responsabilità solidale  dell"intermediario mobiliare. – 4........................................................................................ Bibliografia.


  1. Considerazioni sui «prodotti finanziari».

Attraverso un promotore finanziario un risparmiatore acquista un"obbligazione, emessa da «una società straniera sconosciuta e priva di rating» e un titolo rappresentativo di un «prestito aziendale» emesso da un"altra società, parimenti straniera.

Giunta la scadenza, il risparmiatore (le sue figlie, essendo nel frattempo deceduto), non ottiene la restituzione delle somme investite.

Dopo un nutrito scambio epistolare, la vicenda arriva nelle aule giudiziarie. Alle accuse dell"investitore di scarsa professionalità, le banche convenute replicano che lo stesso non ha effettuato un investimento finanziario, bensì soltanto impartito «ordini di bonifico on-line».

Il giudice deve, dunque, stabilire se applicare la disciplina bancaria o quella dell"intermediazione mobiliare.

Il magistrato (Trib. Milano 27 gennaio 2014, n. 1164, G. U. Monte, www.dirittobancario.it , attualmente esaminata) si orienta in quest"ultimo senso. Infatti le causali dei bonifici espressamente si riferiscono all"acquisto di «prodotti finanziari».

Il Tribunale milanese correttamente richiama la nozione dettata dall"art. 1, 1º co., u), T. U. F., sulla quale bisogna spendere ora qualche considerazione.

Con tale nozione il legislatore intende «gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria».

Si individua così un contenitore, che ha al suo interno gli strumenti finanziari, a loro volta comprendenti i valori mobiliari.

Della «struttura a cerchi concentrici» che, nell"ordinamento italiano, descrive l"«investimento finanziario» (Chionna 2011, 1) ora interessa la parte finale della definizione normativa.

In altri termini: quando uno strumento di investimento si qualifica «prodotto finanziario»?

La dottrina risponde individuando

«le due necessarie peculiarità che devono ricorrere in concreto per una qualificazione giuridica della fattispecie come prodotti finanziari (e per la conseguente applicazione di una serie di norme di legge a tutela dell"investitore). (Queste: n.d.a.) sono:

  1. l"esistenza di un contratto di investimento avente ad oggetto prestazioni di natura pecuniaria e cioè di un rapporto giuridico, sorto nell"esercizio di una attività finanziaria, la cui origine e fine è sempre nel trasferimento di danaro;
  2. la necessaria presenza, in una qualsiasi fase dell"operazione di investimento, di un soggetto pubblicamente controllato in conseguenza della sua attività di impresa finanziaria»

(Chionna 2011, 1).

Riscontrato la congiunta esistenza di entrambi i requisiti, entra in campo la disciplina sull"intermediazione mobiliare, nonostante la diversa intonazione delle norme che, rispettivamente, concernono prodotti e strumenti finanziari. Le disposizioni relative a questi ultimi riguardano direttamente la funzionalità del mercato, offrendo al risparmiatore soltanto una tutela indiretta. Basti pensare che l"art. 21, 1º co., a), T. U. F. impone a «soggetti abilitati» di «comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati».

Viceversa gli artt. 30 e 94 T. U. F. Provvedono direttamente alla tutela del risparmiatore, avendo il corretto funzionamento del mercato finanziario soltanto come oggetto indiretto.

Il giudice di Milano peraltro non considera questa distinzione. Accertato che gli strumenti di investimento acquistati dagli attori rientrano tra i «prodotti finanziari», il giudice stesso applica la disciplina dell"intermediazione mobiliare, ed in particolare:

  1. la disciplina generale dell"offerta fuori sede, contenuta nell"art. 30 T. U. F.;
  2. La normativa sulla responsabilità del promotore finanziario e dell"intermediario preponente, dettata dall"art. 31, 3º co., dello stesso provvedimento.
  3. L"investitore protetto nell"offerta fuori sede.

Trib. Milano 1164/2014 respinge, innanzitutto, l"eccezione per cui il contratto sarebbe nullo perché non rivestito dalla forma scritta.

Essa però (a giudizio del Tribunale) sussiste, pur essendo prodotto in causa soltanto l"esemplare del contratto sottoscritto dal risparmiatore. Questo documento porta infatti il giudice a presumere l"esistenza dell"altro esemplare, firmato dagli esponenti delle banche convenute.

Quel contratto a ad oggetto «la negoziazione, il collocamento o la trasmissione di ordini» di investimento ed è stato concluso fuori sede, come dimostra il necessario intervento del promotore finanziario.

Anche se non discusse dall"attuale sentenza, è quindi opportuno richiamare le più importanti innovazioni giurisprudenziale, dottrinali e normative intervenute sull"offerta fuori sede di contratti di negoziazione.

L"originaria stesura della normativa li escludeva dal diritto di recesso (o ripensamento), così disponendo:

«l"efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell"investitore. Entro detto termine l"investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari consegnati all"investitore»

(art. 30, 6º co., I e II periodo, T. U. F.).

Tuttavia è sorto un contrasto giurisprudenziale sull"esatta portata della riferita disposizione.

Per comporlo la I sez. della S.C. ha chiesto

«al Primo Presidente della Corte di Cassazione (la valutazione sulla: n.d.a.) opportunità di assegnare alle Sezioni Unite la questione relativa all"ambito di applicazione dello ius poenitendi nei contratti di collocamento di strumenti finanziari realizzati fuori sede attraverso gli intermediari finanziari»

(Cass. 21 luglio 2012, n. 10376, contr, 2012,131)

[La sentenza si legge altresì in: FI, 2012, I, 3043; BBTC, 2013, II, 137. Per commenti: La Rocca 2012, 3050; Accettella 2013, 157; Natoli 2013, 136].

La richiesta di assegnazione alle Sezioni Unite è stata accolta.

Queste hanno affermato il principio per cui

«il diritto di recesso accordato all"investitore dall"art. 30, co. 6, d.lg. n. 58/1998 (TUF), e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, come prevista dal successivo co. 7, trovano applicazione non solo nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell"intermediario sia intervenuta nell"ambito di un servizio di collocamento prestato dall"intermediario medesimo in favore dell"emittente o dell"offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio di investimento diverso, ove ricorre la stessa esigenza di tutela»

(Cass., sez. Un., 3 giugno 2013, n. 13905, www.dirittoegiustizia.it, 4 giugno 2013; Contr, 2014, 37).

Nell"attuale sede non è tuttavia opportuno commentare il riferito principio, perché:

  1. lo stesso ha già trovato illustri analisti (Civale 2013, on-line; Tarantino 2013, on-line ; Natoli 2014, 42);
  2. sull"onda delle Sezioni Unite, il c.d. decreto del fare (d. l. 69/2013 convertito, art. 56 quater, 1º co.) contiene la norma che prevede:

«ferma restando l"applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo [diritto di recesso dell"investitore e modalità del suo esercizio], ai servizi di investimento di cui all"art. 1, co. 5, lettere c) [sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell"emittente], c-bis) [collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell"emittente] e d) [gestione di portafogli], per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1º settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all"art. 1, co. 5, lettera a) [negoziazione per conto proprio]. La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede»

(art. 30, 6º co., III periodo, T. U. F. Tra parentesi quadre le integrazioni dello scrivente).

C"è tuttavia un"importante differenza tra la trascritta disposizione e Cass. 13905 /2013. Il supremo giudice, infatti, concede il «diritto di ripensamento» a chi ha stipulato qualunque operazione di investimento con l"intervento del promotore finanziario.

Seguendo l"interpretazione delle Sezioni Unite, esiste quindi il rischio di un"«onda anomala di richieste di nullità», provenienti dagli investitori legittimati ad eccepire la mancata previsione del «diritto di ripensamento» nei moduli o formulari dagli stessi sottoscritti.

Per evitare questa alluvione di eccezioni, Governo e Parlamento sono intervenuti in 2 direzioni. Da un lato, è stato introdotto il riferimento alla sola «negoziazione per conto proprio» di strumenti finanziari.

D"altra parte, «e non è poco» (Paolucci 2013, on-line), si prevede la nullità per mancata inserzione nei documenti contrattuali del «diritto di ripensamento» solo riguardo alle negoziazioni per conto proprio stipulate a decorrere dal 1º settembre 2013 (come emerge dalla trascritta disposizione, questa vale anche per le proposte contrattuali).

  1. 3 «Diritto di ripensamento» e responsabilità del promotore finanziario. Tutele a confronto.

3.1 L"infedeltà dei promotori finanziari repressa dai giudici.

Il «diritto di ripensamento» offre all"investitore una protezione anticipata rispetto all"azione di responsabilità contro il promotore e l"intermediario per il quale opera, solidalmente responsabile ex art. 31, 3º co., T. U. F.

Se la scorretta informazione, resa dal promotore finanziario, porta l"investitore a non apprezzare adeguatamente l"operazione conclusa, i suoi malefici effetti sono neutralizzati manifestando il ripensamento, che oltretutto non ha bisogno di motivazioni.

Qualora invece il diritto di pentirsi non sia esercitato entro i prescritti termini, l"unica via percorribile è l"azione di responsabilità contro promotore ed intermediario.

Tale ultima strada è percorsa nel caso giudicato da Trib. Milano 1164/2014, ora esaminato.

Pacifica la responsabilità del promotore finanziario per non aver correttamente rappresentato agli investitori le caratteristiche dei prodotti finanziari oggetto del contendere, le banche sostengono di non essere responsabili perché i prodotti stessi non rientrano tra quelli da loro trattati.

Ma il giudice respinge siffatta eccezione, così argomentando:

«l"intermediario preponente risponde (…) in solido del danno causato al risparmiatore dai promotori finanziari da lui indicati in tutti i casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra il fatto del promotore e le incombenze affidategli. Tale responsabilità sussiste non solo quando il promotore sia venuto meno ai propri doveri nell"offerta dei prodotti ordinariamente negoziati dalla società preponente, ma anche in tutti i casi in cui il suo comportamento, fonte di danno per il risparmiatore, rientri comunque nel quadro delle attività funzionali all"esercizio delle incombenze affidategli (…). La ratio della norma è quella di rafforzare la garanzia del risparmiatore persino nel caso di commissione di un illecito penale da parte del promotore»

(Trib. Milano 27 gennaio 2014, n. 1164, www.dirittobancario.it).

3.2 Riflessioni sulla responsabilità solidale dell"intermediario.

Una decina di anni prima della pronuncia attualmente esaminata, i supremi giudici hanno affermato la responsabilità oggettiva dell"intermediario mobiliare, in solido con il promotore finanziario, per il solo fatto che le mansioni affidate a quest"ultimo costituivano l"«occasione necessaria» per il compimento dell"illecito.

In tale occasione (Cass. 22 ottobre 2004, n. 20588, BBTC, 2006, II, 138, commentata da Tucci), la Corte di legittimità compie un ulteriore passo di grande valore sistematico.

Con il conforto della più significativa dottrina, la richiamata sentenza 20588/2004 afferma: l"art. 5, 4º co., l. 1/1991, lontano predecessore dell"odierno art. 31, 6º co., T. U. F. (Dal contenuto sostanzialmente identico a quella remota disposizione), fa gravare sull"intermediario «una responsabilità autonoma e rafforzata rispetto alle ipotesi di cui all'art. 1228 c.c. e 2049 c.c., pur se rispondente al medesimo principio della rilevanza del nesso di strumentalità tra l'attività del preposto e quella svolta dal preponente» (Santosuosso 1999,37).

Il richiamato articolo 2049 è solitamente interpretato nel senso che il «padrone o committente» risponde dell"illecito del preposto quando le mansioni affidate a quest"ultimo «rendono possibile, o comunque agevolano, la commissione del fatto lesivo»: è la cosiddetta «occasione necessaria» (considerazioni ed indicazioni sui rapporti tra l"articolo 2049 codice civile e l"intermediazione mobiliare sono offerte da Poltronieri 1999, on-line).

Altrettanto vale rispetto all"articolo 1228 codice civile, recentemente applicato ad un settore affine a quello ora in esame dal giudice che afferma «la responsabilità contrattuale della banca» per il fatto del

«funzionario (…) che godeva di incondizionata fiducia da parte della [banca datrice di lavoro] (tanto che, nella specie, nonostante l"assenza di mansioni comportanti il maneggio di cassa, poteva accedere al sistema informatico e realizzare spostamenti di fondi). [L"illecito consiste nell"avere] effettuato un prelievo da un libretto di deposito a risparmio, falsificando la firma del titolare. [In tal caso] e si configura l"occasionalità necessaria tra il pregiudizio riportato da quest"ultimo e le incombenze affidate all"ausiliario, sì che può affermarsi: la (…) è banca è tenuta, in via solidale con il funzionario, a risarcire i danni subiti dal cliente»

(App. Lecce 9 luglio 2012, FI, 2012, I, 3495. Tra parentesi quadre le integrazioni dello scrivente).

Lo strumento per ridurre al minimo le conseguenze risarcitorie di fatti simili a quelli appena evidenziati, o più in generale dell"infedeltà dei promotori finanziari, consiste nello sviluppare i meccanismi di controllo interno. La loro importanza si accresce a fronte dell"interpretazione giurisprudenziale che, dopo aver ribadito la

«sussistenza della responsabilità del soggetto abilitato (in presenza di) un rapporto di necessaria occasionalità tra incombenze affidate e fatto del promotore, (aggiunge: il) rapporto (stesso) non (è) aprioristicamente limitato alle sole negoziazioni che abbiano ad oggetto prodotti finanziari della S.I.M. preponente, (ma) è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il comportamento del promotore rientri nel quadro delle attività funzionali all"esercizio delle incombenze allo stesso affidate»

(Cass. 25 gennaio 2011, n. 1741, FI, 2011, I, 2368)

[La sentenza si legge, tra l"altro, in: CorG, 2011, 1588; DResp, 2011, 727; GI, 2011, 1813; RCP, 2011, 1770. I principali commenti sono:].

Il vero antidoto a (talora pretestuose) pretese risarcitorie consiste allora nell"adeguata preparazione professionale dei promotori finanziari e nella loro capacità di cogliere i bisogni dei clienti.

Ciò considerando l"ampiezza della responsabilità indicata da quest"ultima sentenza, confermata dalla giusta affermazione (dovuta a D"Oro 2011,) 1815) del fatto che il dolo del promotore non interrompe il nesso causale tra il suo illecito e la responsabilità dell"intermediario preponente (quand"anche i «danni siano conseguenza di responsabilità accertata in sede penale», dice l"art. 31, 3º co., T. U. F.).

  1. 4  Bibliografia.

Accettella F.

2013 Ancora sui contratti di collocamento di   strumenti finanziari conclusi fuori sede ex art. 30, comma 6º, t.u.f.. In   BBTC, II, 157.

Bartolini F.

2011 L"occasionalità necessaria non tramonta   mai: una conferma sulla responsabilità della SIM per gli illeciti del promotore. In DResp, 730.

V Chionna V. V.

2011 Strumenti finanziari e prodotti finanziari nel diritto italiano. In BBTC,   I, 1.

Civale F.

2013 Diritto di ripensamento nell"offerta fuori   sede di prodotti finanziari: dalle questioni semantiche all"eterogenesi dei   fini. In RDB, giugno 2013, on-line.

D'Oro S.

2011 Fatto illecito del promotore e   responsabilità dell"intermediario . In GI, 1814.

Guerinoni E.

2011 Illecito del promotore e responsabilità   dell"intermediario. In CorG,   1591.

La Rocca G.

2012 L"art. 30 T. U. F. innanzi alle Sezioni   Unite. In FI, I, 3050.

Natoli R.

2013 Ius   poenitendi ex art. 30, 6º comma, t.u.f. e altri rimedi esperibili   nella prestazione di servizi di   investimento resa fuori sede. In contr, 136.

2014 Contratti di collocamento e ius   poenitendi dell'investitore. In Contr, 42.

Paolucci M.

2013 Diritto   di recesso, il decreto del Governo salva   dalla Cassazione. In www.bluerating.com.

Poltronieri E.

1999 I limiti alla responsabilità della società   di intermediazione mobiliare per l"operato dei promotori di servizi   finanziari. In BBTC, II, 32 .

Santossuosso D. U.

1999 in   corsivo (a proposito della   responsabilità della SIM per   illecito del promotore). In BBTC, I, 32.

Tarantino G.

2013 Collocamento e negoziazione di strumenti   finanziari: sempre garantito il diritto di recesso entro 7 giorni, pena la   nullità. In www.dirittoegiustizia.it, 4 giugno 2013, on-line.

Tucci A.

2006 responsabilità dell"intermediario per   illecito del promotore finanziario e concorso di colpa   dell"investitore. In BBTC, II, 146.



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