Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Redazione P&D - 2013-12-28

PROJECT FINANCING E DOVERE DI SOCCORSO DELLE STAZIONI APPALTANTI - Con. Stato, 4760/2013 - Alessandro GIARDETTI

Un contratto stipulato da una pubblica amministrazione con un privato assume necessariamente una valenza e un contenuto differenti, per quanto riguarda l'autonomia contrattuale, rispetto a un contratto stipulato tra privati: la pubblica amministrazione si avvale di risorse finanziarie che appartengono alla collettività ed è tenuta ad individuare il soggetto contraente con metodi oggettivi, rispondenti a criteri di imparzialità, efficienza e trasparenza. Quindi, per garantire il miglior risultato economico per l'amministrazione e le pari opportunità fra gli aspiranti contraenti, i contratti stipulati da quest'ultima sono conclusi all'esito di specifiche procedure pubbliche indicate come "procedure a evidenza pubblica".

La disciplina dell'evidenza pubblica è stata oggetto di numerose riforme succedutesi nel tempo e culminate nella predisposizione di un atto normativo diretto a regolare in modo organico la materia della contrattazione pubblica: il d.lgs. n. 163 del 2006, denominato appunto, "codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture". I contratti che con più frequenza vengono stipulati dalla pubblica amministrazione sono l'appalto (che può essere di lavori, forniture o servizi) e la concessione di lavori pubblici e servizi, differenziandosi tra di loro non per l'oggetto ma per le modalità di remunerazione del contraente dell'amministrazione. Ma la sentenza in questione tratta di una particolare procedura che utilizza lo strumento della concessione e rappresenta una peculiare modalità  di realizzazione di  opere e lavori pubblici: questo strumento, oggi regolato nel codice dei contratti (art 153 ss.), è definito finanza di progetto (o project financing).

STRUTTURA DEL PROJECT FINANCING

La pubblica amministrazione può individuare l'impresa contraente sulla base di due distinte modalità. La prima prevede la predisposizione da parte dell'amministrazione di uno studio di fattibilità che viene posto a base di una gara mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. Una volta terminata la gara viene stilata una graduatoria e viene scelto il "soggetto promotore", colui che ha presentato la migliore offerta. L'amministrazione può richiedere al promotore di apportare al progetto preliminare le modifiche apparse necessarie in sede di approvazione nonché il corrispondente adeguamento economico finanziario. Qualora il promotore accetti le modifiche (o anche quando il progetto non necessiti di modifiche) l'amministrazione procede alla stipula della concessione, altrimenti ha la facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi l'accettazione delle predette modifiche alle stesse condizioni proposte al promotore e da lui non accettate. In questo caso la concessione verrà stipulata a favore del soggetto che accetti le modifiche richieste, ma quest'ultimo sarà tenuto a pagare al promotore l'importo delle spese da lui sostenute per la predisposizione del progetto preliminare.

È prevista una seconda modalità di esecuzione del project financing: l'art. 153, 15 co., cod. contr. pubbl.  prevede la possibilità per l'amministrazione di predisporre una gara diretta ad individuare il soggetto e il progetto promotore, ma questa volta, a differenza della prima modalità di esecuzione, non per procedere all'affidamento diretto a costui, ma per individuare appunto un progetto preliminare che possa fungere da base per un'ulteriore gara funzionale all'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Qualora l'esito della gara faccia emergere proposte migliori e più convenienti rispetto a quella del proponente, quest'ultimo può esercitare un diritto di opzione: o adeguare, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione, la propria proposta a quella del miglior offerente, aggiudicandosi così la concessione; altrimenti, in caso contrario, il contratto è aggiudicato al miglior offerente, che tuttavia sarà tenuto a rimborsare le spese sostenute dal promotore per la presentazione dell'offerta.

Si comprende immediatamente l'importanza e la portata dell'istituto in questione: il project financing rappresenta un modello di finanziamento e di realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per  la pubblica amministrazione ed è visto, da molti, come uno strumento indispensabile per porre rimedio alla costante diminuzione e mancanza di fondi pubblici. Naturalmente, essendo caratterizzato dall'utilizzo di capitali privati, un profilo essenziale del project financing è rappresentato dalla finanziabilità del progetto, ovvero dalla sua attitudine a produrre un flusso di cassa sufficiente a coprire i costi operativi, remunerare i finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al soggetto promotore.

Fatto

Nel caso in questione il Consiglio di Stato affronta le problematiche connesse all'esperimento di una procedura di project financing svolta secondo le disposizioni del codice dei contratti pubblici di cui all'art. 153, 15o comma ( la seconda modalità di esecuzione del procedura di cui sopra). Una volta individuato il soggetto promotore si è proceduto all'esperimento di un'ulteriore gara diretta ad individuare, sulla base del progetto preliminare, un'offerta economicamente più vantaggiosa. Dal momento che il soggetto promotore non ha provveduto ad adeguare, entro quarantacinque giorni dalla comunicazione dell'amministrazione, la propria proposta a quella del miglior offerente, a quest'ultimo è stata aggiudicata la concessione. Il Tribunale amministrativo regionale del Molise ha respinto il ricorso del soggetto promotore diretto a evidenziare gravi lacune procedurali, tali da rendere illegittima la scelta dell'aggiudicatario a causa dell'incompletezza, inaffidabilità ed inadeguatezza del piano economico finanziario da lui presentato e che, come tali, avrebbero reso inattuabile la relativa offerta. Quindi la parte soccombente è ricorsa in appello.

Diritto

Il Consiglio di Sato ha innanzitutto ritenuto infondate le eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate dalle parti appellate, respingendole sotto più punti di vista: il mancato esercizio del diritto di opzione previsto dall'art. 153, comma 15, lett e, del D.Lgs n 163 del 2006 non determina alcuna carenza dell'interesse all'impugnativa poiché, nel caso in questione, il soggetto promotore non ha rinunciato ad esercitare il diritto in questione, né si è rifiutato di adeguare il suo progetto a quello dell'aggiudicatario, ma ha  direttamente contestato l'adeguatezza della scelta del contraente. Quindi l'eventuale accoglimento del gravame, con contestuale esclusione dalla gara dell' unico aggiudicatario, consentirebbe la realizzazione del progetto originario del soggetto promotore, senza alcun onere di adeguamento. È incontestabile la presenza di un più che legittimo interesse all'impugnazione. È stata inoltre respinta l'eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse dell'appellante, fondata sull'asserita incompletezza del progetto preliminare che avrebbe inficiato la stessa validità della proposta del soggetto promotore. Il giudice ha rilevato che i pretesi vizi, di cui tra l'altro non è stata riscontrata l'esistenza, riguarderebbero un diverso procedimento, quello della scelta del soggetto promotore il cui progetto è posto a base della gara per la scelta del concessionario e, pertanto, ha ritenuto infondata l'eccezione.

Nel merito, la Sezione rileva che l'amministrazione appaltante ha illegittimamente omesso di escludere dalla gara l'appellato, dal momento che la sua offerta era caratterizzata dalla presenza di significative lacune nel piano economico – finanziario, strumento essenziale per evidenziare e far emergere l'idoneità e la convenienza economico finanziaria dell'offerta: questo , infatti, difettava in relazione agli indicatori di redditività e di bancabilità, all'importo delle spese sostenute per la presentazione dell'offerta , al piano economico previsionale e patrimoniale revisionale nonché in ordine al piano di flussi di cassa. Inoltre si rileva che la commissione di gara, invece di escludere immediatamente l' aggiudicatario in virtù di omissioni del progetto tali da renderlo inidoneo a svolgere la specifica funzione ad esso assegnato dalle legge, ha proceduto in modo illegittimo allo svolgimento di un'attività istruttoria motu proprio diretta all'integrazione e alla ricostruzione di quegli elementi e di quelle omissioni che non avevano consentito all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa. La Sezione osserva che quest'attività non è certamente riconducibile al più generale dovere di soccorso che incombe sulle stazione appaltanti, ai sensi dell'art. 46, comma 1o, del D. Lgs n. 163 del 2006; nonostante i principi di buona fede e collaborazione impongano alle stazioni appaltanti, da un lato, di privilegiare, nei limiti del possibile, una lettura e un'interpretazione non rigida e formalistica delle regole del bando di gara e, dall'altro, di cooperare con i concorrenti, invitandoli a completare la documentazione ovvero a fornire chiarimenti in ordine a certificati, documenti etc..., ciò non consente all'amministrazione di predisporre un'attività "sostitutiva" rispetto a quella dovuta da un partecipante a una procedura di project financing, mediante integrazione o rielaborazione di parti e lacune del progetto. Una simile attività risulta evidentemente contraria ai principi di parità di trattamento e di non discriminazione, dal momento che il c.d. dovere di soccorso deve intendersi limitato a consentire una sanatoria di carenze e difformità  puramente formali e facilmente riconoscibili.

In virtù di queste considerazioni e riscontrata l'illegittima attività dell'amministrazione appaltante, l'appello è stato accolto.



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