Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-10-27

Project financing e servizio di illuminazione pubblica – Anac 14.9.2016 – Alceste Santuari

I comuni devono prevedere specifici bandi di gara per l"assegnazione, in concessione, del servizio di illuminazione pubblica che non inficino il contenuto dei partenariati pubblico-privati

Con il comunicato del 14 settembre 2016, depositato il 10 ottobre 2016, il Presidente dell"Anac ha inteso formulare alcuni rilievi agli enti locali in ordine all"utilizzo (improprio) dello strumento di Project Financing nell"affidamento del servizio di illuminazione pubblica.

Occorre premettere che il servizio di illuminazione pubblica costituisce un servizio pubblico locale di rilevanza economica e, come tale, l"affidamento relativo è soggetto alla disciplina concorrenziale di rango comunitario e, pertanto, deve precedere una procedura di evidenza pubblica. Tra queste ricordiamo, l"appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, il project financing o ancora il finanziamento tramite terzi (FTT). A ciò si aggiunga la legittima opzione di ricorrere ad una società mista pubblico-privata ovvero l"affidamento in house. Rimane ferma la necessità per l"ente locale di adottare la scelta ritenuta maggiormente coerente, congrua ovvero conveniente sulla base della relazione di cui all"art. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012, conv. in l. n. 221/2012, attestante la conformità dell"affidamento prescelto ai principi comunitari.

Avuto particolare riguardo al project financing, il Presidente dell"ANAC, Raffaele Cantone fa presente che a seguito di un"indagine conoscitiva condotta sul tema, è emerso "un utilizzo improprio dei contratti di partenariato pubblico-privato (PPP), in particolare della Finanza di Progetto, soprattutto da parte degli enti locali che adotterebbero lo schema concessorio – pur non ricorrendone i presupposti – per i vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del "patto di stabilità"; traslazione nel futuro dell"onere finanziario dell"operazione)".

In che cosa si traduce l"utilizzo improprio richiamato dal Presidente dell"ANAC? Esso si registra quando nel contratto non si determina un"effettiva traslazione del rischio economico in capo al gestore (concessionario). Al riguardo, il comunicato in parola richiama la differenza che deve intercorrere tra contratto di appalto e concessione: è nella seconda che avviene l"allocazione a carico del concessionario del rischio di impresa, ossia dell"eventuale impossibilità di recuperare gli investimenti effettuati e quindi di coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in condizioni operative normali (cfr. art. 5, Dir. 2014/24/UE e art. 3, lett. uu), d. lgs. n. 50/16).

Venendo ora all"applicazione del contratto di concessione al servizio di illuminazione pubblica, l"ANAC si premura di ricordare che detto servizio implica "l"assenza del rischio di domanda poiché la P.A. è l"unico payer". Da ciò consegue che le stazioni appaltanti sono chiamate a definire con la massima attenzione i contenuti degli atti di gara e quelli contrattuali, affinché "si versi in una effettiva operazione di partenariato (Project Financing), prevedendo che il canone di "disponibilità" sia retributivo della effettiva funzionalità del servizio e non dovuto in caso di totale disservizio ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un rischio operativo "rilevante e/o significativo" a carico del soggetto terzo.

Ancora una volta, dal comunicato si può inferire che i rilievi non sono mossi agli strumenti che l"ordinamento giuridico metta a disposizione degli enti locali, ma a talune loro "disfunzioni" che, tuttavia, spesso finiscono per gettare cattiva luce proprio su quegli strumenti.



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