Legislazione e Giurisprudenza, Reato -  Gasparre Annalisa - 2013-08-19

PROVA COSTUME: FARMACO PER DIMAGRIRE ILLEGITTIMAMENTE PRESCRITTO - Cass. pen. 16185/2013 - Annalisa GASPARRE

Capsule di fendimetrazina prescritte da un medico e un farmacista che falsificavano ricette mediche a firma di ignari medici. La sostanza è simile all'amfetamina e viene utilizzata per delle specifiche cure dimagranti. Tuttavia ha anche effetto stupefacente se assunta oltre un certo dosaggio.

Rinviati a giudizio per falsità materiale e produzione, traffico e detenzione di sostanze stupefacenti, gli imputati ricorrevano in Cassazione avverso la sentenza di condanna, asserendo che, con riferimento alle reato di prescrizione abusiva di stupefacente non a fini terapeutici, i giudici di merito sarebbero incorsi in errore di valutazione, in quanto le prescrizioni mediche sarebbero state meramente irregolari, con derubricazione del reato contestato in quello previsto dall'art. 83 T.U. Stupefacenti. Sostenevano altresì che la posologia prescritta corrispondeva a quella terapeutica, non essendo pericolosa o con effetti stupefacenti; si sarebbe dunque trattato di dosi inoffensive, perché non idonee a mettere in pericolo neppure astrattamente e potenzialmente il bene giuridico tutelato.

La tesi convince i giudici di Cassazione che danno rilievo all'argomento "dosi" affermando che i giudici di merito avrebbero dovuto valutare, per mezzo di un accertamento scientifico, se le dosi prescritte e somministrate si mantenevano nei limiti massimi previsti dalla farmacopea ufficiale e se dette dosi avessero in concreto efficacia stupefacente ed effetto drogante.

I giudici di merito avevano concluso per l'offensività delle sostanze in modo illogico, in quanto prescritte con ricette false e non precedute da un piano terapeutico, di talché la prescrizione non sarebbe stata effettuata a fini terapeutici. Si è dunque scivolati dal piano della mancata regolarità della prescrizione medica a quello della efficacia drogante della sostanza, senza approfondire se vi era efficacia stupefacente della sostanza prescritta nei limiti dei quantitativi indicati dalla farmacopea ufficiale.

Necessario invece era valutare se le condotte erano concretamente offensive, ossia se la sostanza stupefacente avesse in concreto l'idoneità a produrre un effetto drogante rilevabile (cfr. Sez. Un., 24.4.2008, n. 28605, Di Salvia, m. 239921; Sez. III, 7.6.2012, n. 28971, Capobianco). Si doveva dunque accertare se la fendimetrazina in una quantità inferiore al limite massimo consentito dalla farmacopea per uso terapeutico sia priva oggettivamente di effetto stupefacente ovvero abbia ugualmente effetto stupefacente ma la sua cessione è scriminata quando avvenga dietro valida e regolare ricetta medica. Inoltre, si sarebbe dovuto valutare se le dosi prescritte e somministrate si mantenevano nei limiti massimi previsti dalla farmacopea ufficiale, e comunque se tali dosi avessero in concreto efficacia stupefacente ed effetto drogante.

Al contrario la corte d'appello aveva eluso la questione, attribuendo senz'altro offensività ad una condotta che di per sé avrebbe potuto anche essere oggettivamente inoffensiva, semplicemente per la violazione delle regole sulla sua prescrizione medica.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 5 marzo – 9 aprile 2013, n. 16185

Presidente Squassoni – Relatore Franco

Svolgimento del processo

Con sentenza 25.9.2009 il giudice del tribunale di Chiavari dichiarò P.U. (farmacista) e M.L. (medico della polizia di Stato) colpevoli dei reati di cui: capo A) artt. 81, 477, 482 cod. pen. per avere falsificato un numero imprecisato di ricette mediche, redigendone l'intero contenuto a firma di vari medici e recanti prescrizioni di capsule di fendimetrazina; capo B) artt. 73, comma 1 e 4, d.p.R. 309 del 1990 per avere, il P. quale preparatore delle cure galeniche dimagranti a base di fendimetrazina e la M. quale redattrice delle false ricette mediche ed acquirente della fendimetrazina, acquistato, detenuto e ceduto a terzi sostanze stupefacenti costituite da capsule contenenti il principio attivo della fendimetrazina, sostanza stupefacente di cui alla tabella IV, nei mesi di settembre e ottobre 2004 e fino al 24.11.2004. Dichiarò altresì D.D.R. , Pa.Va.Ol.  e A.M.  colpevoli del reato di cui al capo B), assolvendole da quello di cui al capo A) per non aver commesso il fatto. Ritenne sussistente per tutti l'ipotesi lieve di cui all'art. 73, quinto comma, d.p.R. 309 del 1990; e condannò i predetti imputati alle pene rispettivamente ritenute di giustizia.

La corte d'appello di Genova, con sentenza del 2.12.2011, ridusse la pena per il P. e gli concesse la sospensione condizionale della pena; concesse alla M. i benefici di legge e confermò nel resto la sentenza di primo grado.

P.U.  , a mezzo dell'avv. Gino Grassia, propone ricorso per cassazione deducendo mancanza o manifesta illogicità della motivazione relativamente:

1) alla ordinanza del 21 gennaio 2008 ed alle successive collegate, che ha respinto l'eccezione di inutilizzabilità delle trascrizioni stenotipiche dei verbali di udienza, ove si rilevano innumerevoli errori, omissioni e gravi incompletezze, rendendo impraticabile il diritto di difesa.

2) alla ordinanza del 28 gennaio 2009 e collegate, che ha rigettato l'eccezione di inutilizzabilità delle trascrizioni telefoniche in quanto la difesa non aveva ottenuto dalla cancelleria il rilascio di CD contenente le intercettazioni telefoniche su una utenza del ricorrente, delle quali voleva chiedere la trascrizione. Osserva che la richiesta era stata fatta tempestivamente ben 13 giorni prima. La corte d'appello in modo manifestamente illogico ha affermato che il ricorrente non aveva indicato quali telefonate contenessero elementi favorevoli alla difesa, indicazione ovviamente impossibile dato che la censura riguardava appunto la mancata consegna delle registrazioni delle telefonate. Erroneamente poi la corte d'appello ha ritenuto che l'inutilizzabilità non fosse normativamente prevista.

3) alla ordinanza del 17 ottobre 2007 e collegate, con la quale è stata rigettata l'eccezione di tardività della richiesta del PM di trascrizione delle intercettazioni telefoniche.

4) inosservanza dell'art. 192 cod. proc. pen. e mancanza o manifesta illogicità della motivazione. Ricorda che aveva lamentato la mancata acquisizione dei verbali delle dichiarazioni rese in fase di indagini preliminari dalla coimputata A.M.  che nel corso del dibattimento si era rifiutata di sottoporsi all'esame, presentando delle note difensive che contenevano accuse nei confronti del P.  , che invece con le precedenti dichiarazioni era stato scagionato. Su questa eccezione la corte d'appello non ha risposto. Lamenta la manifesta illogicità della motivazione relativa alla valutazione delle dichiarazioni della coimputata M.  , dalle quali invece emergeva una chiave di lettura alternativa dell'intera vicenda.

P.U.  , a mezzo dell'avv. Giuseppe Coliva, propone altro ricorso per cassazione deducendo:

1) mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sua responsabilità per il reato di cui al capo A). Osserva che è contraddittoria l'affermazione che la M. avrebbe rilasciato dichiarazioni accusatorie, non essendovi invece alcun atto in cui la M. abbia accusato il P. di concorso nella falsificazione. Analogamente le dichiarazioni degli altri testi non dicono nulla sul preteso concorso del P. nel falso. È poi manifestamente illogica l'affermazione che la consapevolezza della falsificazione di desumerebbe dalla indicazioni alla M. circa le dosi di fendimetrazina.

2) inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 73 d.p.R. 309 del 1990 e dell'art. 49 cod. pen.. Osserva che è stato accertato che la quantità di fendimetrazina contenuta nelle capsule non superava mai i limiti indicati dalla farmacopea e che la loro cessione sarebbe stata in ogni caso inoffensiva. La corte d'appello ha illogicamente affermato che vi era offensività perché la sostanza era stata prescritta con una ricetta falsa e non preceduta da un piano terapeutico, sicché la prescrizione non poteva considerarsi a fini terapeutici. In tal modo si è illogicamente confuso il piano della oggettiva efficacia drogante della sostanza, con quello della regolarità della sua prescrizione medica. Le violazioni delle normativa speciale sono irrilevanti perché la inoffensività ai fini droganti della condotta esclude il reato contestato. In ogni caso il farmaco era mantenuto nei limiti quantitativi previsti dalla farmacopea ufficiale e quindi non poteva avere efficacia stupefacente.

3) mancanza o manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui ha attribuito offensività ad una condotta di per sé inoffensiva solo perché la cessione della sostanza era avvenuta fuori dalle regole, peraltro unicamente a soggetti affetti da obesità che venivano curati appunto con quel farmaco.

M.L.  , a mezzo dell'avv. Andrea Vernazza, propone ricorso per cassazione deducendo erronea applicazione dell'art. 73 d.p.R. 309 del 1990 e dell'art. 49 cod. pen.. Osserva che si tratta di un farmaco incluso nella farmacopea ufficiale e confezionato nei limiti terapeutici previsti sicché la condotta era in assoluto inidonea ad attentare al bene protetto dalla norma contestata. Stante l'inesistenza dell'effetto drogante per le dosi sequestrate è irrilevante l'irregolarità dell'iter amministrativo o del mezzo usato per la circolazione.

D.D.R. , a mezzo dell'avv. Mario Iavicoli, propone ricorso per cassazione deducendo violazione dell'art. 125 cod. proc. pen. e 111, comma 6, Cost. perché è indiscusso che la ricorrente facesse personalmente uso del farmaco a fini terapeutici, e non sussiste alcuna prova che la abbia ceduta a terzi.

A.M. , a mezzo dell'avv. Claudio Strata, propone ricorso per cassazione deducendo violazione di legge e manifesta illogicità della motivazione in ordine al rigetto delle richieste di riduzione della pena e di concessione delle attenuanti generiche.

Motivi della decisione

I ricorsi sono ammissibili e quindi si è validamente instaurato il rapporto processuale di impugnazione dinanzi a questa Corte, che pertanto può rilevare e dichiarare le cause di estinzione del reato verificatesi dopo l'emissione della sentenza impugnata.

Non può in primo luogo ritenersi manifestamente infondato il motivo relativo al rigetto della eccezione di inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per mancata consegna (o ritardo nella consegna) alla difesa di copia dei supporti contenenti le registrazioni delle telefonate; rigetto che è stato fondato su una mancata previsione espressa di inutilizzabilità e sulla mancata indicazione di quali telefonate, che non sono state oggetto di trascrizione, conterrebbero elementi favorevoli alla difesa. Ora, il primo argomento non appare corretto o esaustivo (cfr. sul punto Sez. Un., 22.4.2010, n. 20300, Lasala, m. 246907), mentre il secondo argomento è manifestamente illogico ed apodittico, in quanto non è spiegato come sarebbe stato possibile per l'imputato indicare puntualmente "quali telefonate, che non sono state oggetto di trascrizione, conterrebbero elementi a lui favorevoli" se la censura investiva appunto proprio la mancata consegna di copia del supporto contenente le telefonate intercettate.

In ogni caso, non sono manifestamente infondati i motivi con cui si eccepisce la non configurabilità del reato di cui all'art. 73 d.p.R. 309 del 1990, per difetto di offensività delle condotte. Va ricordato che per la sussistenza del reato occorre che vi sia la prova della offensività in concreto della condotta, ossia che la sostanza stupefacente abbia in concreto l'idoneità a produrre un effetto drogante rilevabile (cfr. Sez. Un., 24.4.2008, n. 28605, Di Salvia, m. 239921; Sez. III, 7.6.2012, n. 28971, Capobianco). Nella specie, gli imputati avevano eccepito che mancava appunto l'offensività delle condotte, perché le quantità di fendimetrazina oggetto di prescrizione rientravano nei limiti ammessi dalla farmacopea ufficiale a fini terapeutici.

La corte d'appello ha rigettato l'eccezione per due ragioni: a) perché le ricette non provenivano da medici specialistici abilitati alla prescrizione della sostanza, con la conseguenza che le ricette stesse sarebbero state prive di qualsiasi valore e pertanto anche prive di qualsiasi significato terapeutico; b) perché le prescrizioni non erano precedute dagli indispensabili accertamenti sull'indice di massa corporea e sulle condizioni di salute dei pazienti. Pertanto, secondo la sentenza impugnata, la detenzione e la cessione dei preparati galenici contenenti la sostanza, al di fuori delle previsioni legali concernenti la loro prescrizione a fini terapeutici, sarebbero state di per sé illecite e, dunque, integranti il reato di cui all'art. 73 d.p.R. 309 del 1990.

Con questa motivazione, però, non si è adeguatamente risposto alle specifiche censure degli imputati, i quali avevano sostenuto: - che le capsule oggetto del procedimento non potevano considerarsi di per sé lesive della salute pubblica esclusivamente perché prescritte e cedute al di fuori delle previste autorizzazioni amministrative e con ricetta di prescrizione falsa; - che l'illecito contestato non concerneva la violazione della normativa sulla messa in circolazione dei farmaci, bensì la specifica violazione dell'art. 73 d.p.R. 309 del 1990, che è diretto alla repressione della circolazione di sostanze stupefacenti; - che non si potevano confondere due piani distinti: quello della oggettiva efficacia drogante della sostanza con quello della regolarità della sua prescrizione medica, attribuendo oggettiva offensività alla condotta solo perché la commercializzazione della fendimetrazina era avvenuta violando le norme relative alla sua prescrizione: - che invero, l'inoffensività della condotta, avendo carattere oggettivo, priva di rilevanza penale il fatto, mentre le ulteriori violazioni della normativa specialistica si pongono al di fuori della struttura del reato; - che le irregolarità e gli illeciti riscontrati sono irrilevanti ai fini della realizzazione o meno del reato di cui all'art. 73 d.p.R. 309 del 1990; - che non era stato contestato il reato di prescrizione abusiva di sostanza stupefacente non a fini terapeutici, di cui all'art. 83 d.p.R. 309 del 1990 o altro reato concernente la prescrizione e somministrazione di sostanze medicinali, ma il diverso reato di cui all'art. 73. In particolare, con riferimento alla concreta fattispecie in esame, gli imputati avevano eccepito, sulla base della documentazione prodotta: - che la farmacopea ufficiale in vigore, per la fendimetrazina, indicava una posologia terapeutica, e quindi non pericolosa né stupefacente, variante dai 70 ai 210 mg. nelle 24 ore, con una quantità per ogni dose di fendimetrazina dai 17,5 ai 75 mg.; - che, quindi, somministrata entro queste dosi, la sostanza non poteva avere effetto stupefacente; - che le ricette in questione prescrivevano esclusivamente dosi da 35 a 70 mg. per capsula, da assumere tre volte al giorno per trenta giorni; - che pertanto il dosaggio prescritto e presente nelle capsule (anche nella posologia più elevata di 70 mg. per tre volte al giorno) non aveva mai superato il limite massimo consentito dalla farmacopea ufficiale di 210 mg. al giorno; - che non poteva sostenersi che una sostanza con una percentuale di principio attivo consentita ai fini terapeutici dalla farmacopea ufficiale avesse un effetto drogante; - che di conseguenza, poiché la sostanza ceduta non aveva effetto stupefacente, la stessa non era idonea a mettere in pericolo, neppure astrattamente e potenzialmente, il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice contestata e, dunque, era inoffensiva.

La corte d'appello avrebbe dovuto - eventualmente anche per disattenderle - esaminare e valutare nel merito queste argomentazioni della difesa, ed accertare innanzitutto se la fendimetrazina in una quantità inferiore al limite massimo consentito dalla farmacopea per uso terapeutico sia priva oggettivamente di effetto stupefacente ovvero abbia ugualmente effetto stupefacente ma la sua cessione è scriminata quando avvenga dietro valida e regolare ricetta medica. Si sarebbe perciò in particolare dovuto valutare se le dosi prescritte e somministrate si mantenevano nei limiti massimi previsti dalla farmacopea ufficiale, e comunque se tali dosi avessero in concreto efficacia stupefacente ed effetto drogante. La corte d'appello ha in sostanza eluso la questione, attribuendo senz'altro offensività ad una condotta che di per sé avrebbe potuto anche essere oggettivamente inoffensiva, semplicemente per la violazione delle regole sulla sua prescrizione medica; e ciò senza il supporto di un idoneo accertamento scientifico che accertasse che la sostanza non aveva più fini terapeutici ma una efficacia drogante idonea a mettere in concreto in pericolo il bene giuridico tutelato dall'art. 73 d.p.R. 309 del 1990.

Ciò posto, deve però osservarsi che non potrebbe comunque disporsi l'annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice del merito perché proceda a nuovi accertamenti e ad una nuova motivata valutazione, dal momento che per tutti i reati è ormai decorso il termine massimo di prescrizione, sicché corre obbligo della immediata declaratoria della causa estintiva dei reati stessi, non emergendo dagli atti in modo evidente cause di proscioglimento nel merito.

E difatti i reati sono contestati come commessi fino al 24 novembre 2004. Si applicano quindi i previgenti testi sia dell'art. 157 cod. pen. sia dell'art. 73 d.p.R. 309 del 1990. Il termine massimo di prescrizione è pertanto di sette anni e sei mesi sia per il reato di falso di cui agli artt. 477 e 482 cod. pen., sia anche per il reato di cui all'art. 73 d.p.R. 309 del 1990. Nella specie, infatti, è stata riconosciuta l'attenuante del fatto lieve di cui al comma 5 dell'art. 73 e si tratta di sostanza inclusa nella tabella IV del d.p.R. 309 del 1990. E il comma 5 del vecchio testo dell'art. 73 prevedeva che se i fatti sono di lieve entità si applicavano, se si trattava di sostanze di cui alle tabelle II e IV, le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da lire due milioni a lire venti milioni.

La prescrizione va dichiarata anche nei confronti di A.M. , che ha impugnato solo le statuizioni sulla determinazione della pena e la mancata concessione delle attenuanti generiche, in quanto anche il ricorso della stessa non può ritenersi manifestamente infondato, poiché la motivazione della sentenza impugnata sembra presentare effettivamente profili di superficialità e di apoditticità sui punti oggetto di impugnazione.

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché tutti i reati sono estinti per prescrizione.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché i reati sono estinti per prescrizione.



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