Legislazione e Giurisprudenza, Urbanistica, edilizia -  Redazione P&D - 2015-03-18

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: ABUSIVISMO EDILIZIO E GARANZIE PARTECIPATIVE-Tar Calabria n 316/15- C. MICELI

- Abuso edilizio
- Comunicazione di avvio del procedimento
- Necessaria partecipazione del cittadino agli accertamenti istruttori della p.a.

La sentenza in commento offre l"occasione per riconsiderare la "sostanza garantistica" (per dirla con Benvenuti) del dialogo tra cittadino e amministrazione.

L"attività conoscitiva dell"ente pubblico non può essere più spiegata dalla voce solitaria dell"apparato e ha bisogno del contributo critico del cittadino: insomma sono lontane le ipoteche concettuali che esclamavano "il meglio al mondo è un comando" (Schmidt), ovvero "nell"agire, l"amministrazione comanda" (V.E. Orlando).

Il problema sotteso al caso concreto, all"assetto di interessi contrastanti, richiede per la sua definizione, l"attività dell"interessato, che viene ad integrare il "sistema della funzione amministrativa" (Berti). Detto in altri termini e, con l"aiuto ancora di autorevole dottrina, il bene comune viene determinato con il concorso attivo degli interessati (Schmitt Glaeser).

Vediamo adesso come tali premesse, fugacemente offerte al lettore in versetti logicamente concatenati, possano calarsi nella sentenza in commento. Nella costruzione della parte motiva, si ribadisce, primariamente, l"indirizzo consolidato della giurisprudenza a cui tenore, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi rappresenta "manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, sono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento (ex multis Consiglio di Stato n.1292/2014)".

Segnatamente, si osserva come l"adozione dell"ordine di demolizione dipenda dalla verifica del carattere abusivo delle opere, sulla scorta dei rilievi tecnici; verifica che, una volta espletata, esige l"adozione dell"ordine di demolizione (Cons. Stato sez. IV 12 aprile 2011, n.2266). A ben vedere, seguendo insegnamenti risalenti nel tempo, viene a configurarsi un" azione di ufficio da qualificare oggettivamente in termini di dovere e di funzione: tale assunto  trova radici remote anche in significative opere di sociologia(Weber).

Con maggior impegno esplicativo, si può affermare che la mancanza, nel caso specifico, dell"obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, si pone in armonia con i vincoli di efficienza ed economicità che gravano sui pubblici poteri (alla luce non solo della legislazione ordinaria, ma anche dei poziori precetti costituzionali che risentono delle corse indotte dall"Europa verso l"accentramento delle finanze pubbliche- invero dal carattere neutrale e non funzionale come sembrava dalle scelte di campo effettuate dall"Assemblea Costituente..oggi più che mai sembrano attuali le parole di M.S. Giannini, il quale sottolineava come la Costituzione non si risolvesse in maniera omogenea, versando piuttosto "in una situazione limbica"). Pare di risentire, nel costante orientamento sopra esposto, le parole di Luhmann, specie con riguardo alla programmazione condizionale delle decisioni amministrative, il quale evidenziava come talune specie di comunicazione possono sortire inutili effetti dilatori, costituendo un grave fattore di ritardo.

Ciò posto, va comunque attenzionato il passaggio successivo articolato in sentenza, che valorizza il discorso informativo del privato interessato, nella dimensione provvedimentale. Si tratta della svolta copernicana più volte messa in luce nei recenti commenti: nel transitare dal modello di amministrazione d"ordine a quella di prestazioni, il pertinente contributo critico del cittadino entra a far parte della decisione del caso concreto da parte della p.a., assolvendo alla funzione, cara a certi sociologi, di speciale controllo della materia d"indagine. E del resto, come ricordava spesso Ledda, trattandosi dell"esercizio d"una pubblica funzione sottoposta al principio di imparzialità, nell"adempimento del suo obbligo informativo l"amministrazione stessa deve attenersi ai canoni di correttezza e buona fede.

Allora ben si comprende come il Tar calabrese si premuri a riferire di quella giurisprudenza, la quale esclude che l"attività istruttoria dell"amministrazione si sottragga al contraddittorio con l"amministrato, alla relativa dialettica che gli permetta di tutelare la propria posizione di interesse legittimo (Consiglio di Stato sez. V, 9 settembre 2013, n.4470).

Ne discende, come sia censurabile l"azione del Comune che in sede di accertamento tecnico trascuri di coinvolgere il privato, impoverendo inevitabilmente l"annessa istruttoria, per non aver garantito la partecipazione del ricorrente alla verifica dell"asserito abusivismo.

Non convince invece la prassi dell"assorbimento dei motivi cui si adegua il decisum in commento, alla luce anche di quella evoluzione pretoria (es. Tar Toscana n. 1076 del 2011) che evita di dipingere la sentenza del g.a. come un apostrofo tra due segmenti d"azione amministrativa, non intervenendo sul persistente potere dell"ente ma giudicando del suo consumato esercizio: di questo particolare aspetto avremo modo di parlare in altra occasione.

Siamo giunti al termine: la fattispecie in argomento diviene ulteriore misura dell"agire del potere, che esce dal ghetto dell"intuito dei buoni funzionari, per confrontarsi con i cittadini nell"ambito di un procedimento scandito da schemi legali, razionali e riproducibili. Il verbo rauco del comando cede il passo al discorso informativo ove si manifesta il sistema della pubblica funzione. È questo il senso di un buon amministratore moderno: dal dialogo con il privato sapere..conoscere per dire quello che deve essere fatto. Ma, con buona pace di pimpanti candidature di battaglia, la strada è ancora lunga…



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