Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2014-03-06

QUALI SONO I REQUISITI DELLIN HOUSE (NON PROFIT)? – Corte giust. UE C-574/12 – Alceste SANTUARI

Nelle proprie conclusioni, presentate il 27 febbraio 2014, in merito alla causa C-574/12, l"Avvocato Generale della Corte europea di giustizia, Paolo Mengozzi, è intervenuto sui seguenti temi degni di nota e di interesse per il nostro sito:

  1. appalti pubblici e affidamenti in house
  2. soggetto aggiudicatario giuridicamente distinto dalla P.A. aggiudicatrice ed avente forma di associazione senza scopo di lucro
  3. requisito del controllo analogo
  4. requisito dello svolgimento della parte più importante della propria attività con le amministrazione aggiudicatrici che esercitano il "controllo analogo"»

In altri termini, ancora una volta, ai giudici di Lussemburgo è stato richiesto di pronunciarsi sulla portata dei requisiti che devono sussistere affinché un"amministrazione aggiudicatrice possa avvalersi dell"eccezione per i cosiddetti affidamenti «in house». In forza di tale eccezione, come stabilita dalla Corte sin dalla sentenza Teckal e oggetto ormai di ampia giurisprudenza, un"amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall"avviare una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in presenza di due condizioni:

1. se essa esercita sul soggetto aggiudicatario un «controllo analogo» a quello da essa esercitato sui propri servizi e

2. se tale soggetto realizza la parte più importante della propria attività con l"amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che la controllano.

La causa in oggetto solleva alcune questioni inedite che, a giudizio dell"Avvocato Generale, "permetteranno alla Corte di chiarire ulteriormente l"ambito di applicazione dell"eccezione «in house».", in quanto il caso di specie contempla la presenza di interessi privati nel soggetto aggiudicatario, presenza che in forza della giurisprudenza comunitaria esclude la possibilità che l"amministrazione aggiudicatrice eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Tuttavia, l"Avvocato Generale ritiene che "la Corte dovrà chiarire se l"approccio restrittivo adottato in tale giurisprudenza per le partecipazioni private nel capitale di società aggiudicatarie debba essere seguito anche nel caso in cui il soggetto aggiudicatario sia un"associazione senza scopo di lucro tra i cui membri vi siano, oltre alle amministrazioni aggiudicatrici, anche associazioni che perseguono finalità caritatevoli e di beneficienza."

La Corte è inoltre chiamata a precisare i contorni del secondo «requisito Teckal», ossia la condizione a termini della quale il soggetto aggiudicatario deve realizzare la parte più importante della propria attività con l"amministrazione o le amministrazioni aggiudicatrici che lo controllano.

Allo scopo di chiarire i termini della questione sottoposta all"attenzione della Corte UE, si ricorda che:

a) l"articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE (5), stabilisce che «[g]li "appalti pubblici" sono contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l"esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi ai sensi della presente direttiva»;

b) ai sensi dell"articolo 5, paragrafo 2, del codice degli appalti pubblici portoghese, approvato con decreto n. 18/2008 del 29 gennaio 2008, il quale ha recepito la direttiva 2004/18 nell"ordinamento giuridico portoghese alla luce della giurisprudenza della Corte, «[s]ono esclusi dall"applicazione [della disciplina in materia di appalti] anche i contratti che, indipendentemente dall"oggetto, vengono stipulati dalle amministrazioni aggiudicatrici con altro soggetto, purché:

a) l"amministrazione aggiudicatrice eserciti sull"attività di quest"ultimo soggetto, individualmente o congiuntamente ad altre amministrazioni aggiudicatrici, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e

b) detto soggetto realizzi la parte essenziale della propria attività a favore di una o varie amministrazioni aggiudicatrici che esercitano su di esso un controllo analogo a quello menzionato sub a)».

Nel caso di specie, si tratta di un"associazione senza scopo di lucro, preordinata all"esecuzione di una funzione di servizio pubblico, i cui membri possono essere solo soggetti appartenenti al settore pubblico o al settore sociale che prestino cure sanitarie o che svolgano attività in relazione con la promozione e la protezione della salute.

Lo Statuto dell"associazione assicura che la maggioranza dei diritti di voto nell"assemblea generale sia detenuta da soggetti che fanno capo al membro del governo responsabile per il settore della sanità e sono assoggettati ai suoi poteri di indirizzo, di controllo e di tutela. Al momento dei fatti pertinenti per la presente causa, l"associazione contava 88 membri, tra cui un ospedale pubblico, nonché 23 istituti privati di solidarietà sociale, tutti senza scopo di lucro, di cui 20 istituti caritatevoli (Misericórdias).

Considerata la previsione statutaria sopra richiamata, il presidente e il vicepresidente del consiglio di amministrazione risultano essere di nomina pubblica. Si aggiunga poi che il controllo del soggetto pubblico si estende all"omologazione delle delibere dell"assemblea generale riguardanti:

a) la contrazione di prestiti che implichino un livello di indebitamento netto uguale o superiore al 75% dei capitali propri accertati nell"esercizio precedente;

b) le modifiche dello statuto e lo scioglimento dell"associazione.

Lo Statuto, inoltre, prevede che l"associazione in parola può fornire servizi a enti pubblici non membri o ad enti privati, nazionali o stranieri, in regime di concorrenza e di mercato, a condizione che ciò non arrechi pregiudizio ai suoi membri e risulti vantaggioso per l"associazione medesima e per i suoi membri, sia dal punto di vista economico che da quello della valorizzazione tecnologica. In quest"ottica, lo Statuto stabilisce che l"associazione deve svolgere la propria attività almeno per l"80% a favore dei suoi membri.

Tra l"ospedale pubblico e l"associazione non profit portoghese è stato sottoscritto un accordo avente ad oggetto la fornitura da parte di quest"ultima di pasti ai pazienti e al personale del primo. L"accordo è stato concluso per una durata di cinque anni rinnovabili senza far ricorso alle procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva 2004/18 in quanto, ad opinione dei contraenti, tale accordo si sarebbe iscritto nell"ambito delle relazioni «in house» esistenti tra l"associazione non lucrativa e gli ospedali che ne sono membri, tra cui quello con cui è stato sottoscritto il contratto di fornitura.

Contro detta assegnazione ha presentato ricorso una società commerciale, parte anch"essa di un contratto con quell"ospedale per la fornitura di pasti, che è stato risolto in seguito alla conclusione dell"accordo tra il medesimo ospedale e l"associazioni non profit in parola.

Nel suo ricorso, la società ha chiesto:

1. l"annullamento dell"ordinanza del consiglio di amministrazione dell"ospedale che prevedeva la risoluzione del suo contratto con detto ospedale e

2. l"annullamento dell"accordo concluso tra l"ospedale pubblico e l"associazione non profit.

Con sentenza del 30 gennaio 2012, il Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada ha accolto il ricorso e ha dichiarato nullo l"accordo concluso. Il giudice adito ha considerato che non fosse dimostrata la sussistenza delle condizioni per potersi avere un affidamente in house e che, pertanto, l"attribuzione dei servizi previsti dall"accordo dovesse essere oggetto di una procedura di aggiudicazione pubblica.

Ospedale e associazione hanno impugnato la sentenza di primo grado dinanzi al Tribunal Central Administrativo do Sul, il quale, con sentenza del 26 aprile 2012, ha respinto i loro ricorsi. Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso dinanzi al Supremo Tribunal Administrativo, giudice del rinvio, sia l"ospedale sia l"associazione.

Il giudice del rinvio ha rilevato che:

a) non è contestato che un ospedale, in quanto persona giuridica di diritto pubblico, costituisce un"amministrazione aggiudicatrice;

b) non è neanche in discussione il fatto che l"accordo da questo concluso con l"associazione non profit, organizzazione da esso distinto, costituisce un appalto pubblico di servizi;

c) affinché tale appalto possa fare oggetto di un affidamento diretto «in house», è necessario che siano soddisfatte le due condizioni previste dall"articolo 5, paragrafo 2, del codice degli appalti, ripreso al precedente paragrafo 5, che codifica la giurisprudenza Teckal.

Per ciò che riguarda, in particolare, l"esistenza del «controllo analogo», il giudice del rinvio ha osservato che la particolare natura giuridica dell"associazione, la quale "ha come membri anche istituzioni private di solidarietà sociale, solleva questioni nuove alla luce della giurisprudenza della Corte secondo cui la partecipazione, anche minoritaria, di un"impresa privata al capitale di una società esclude in ogni caso l"esistenza di un tale tipo di controllo, e ciò in particolare in relazione al fatto che nel diritto dell"Unione, affinché si configuri un"impresa, non è necessario che l"ente in questione persegua una scopo di lucro." A ciò si aggiunga, a giudizio del tribunale di rinvio, che l"associazione gode di un" "ampia autonomia e indipendenza rispetto ai poteri pubblici".

In ordine al requisito della "prevalenza dell"attività svolta", il giudice del rinvio si è chiesto se esso "possa essere soddisfatt[o] allorché, conformemente alle disposizioni dello statuto [dell"associazione], quest[a] può realizzare il 20% del proprio fatturato fornendo servizi in regime di concorrenza a soggetti terzi diversi dai suoi membri."

Alla luce di tali considerazioni, il giudice del rinvio, con ordinanza del 6 novembre 2012, ha ritenuto necessario sospendere il procedimento pendente dinanzi a sé al fine di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali.

L"Avvocato Generale, analizzando il quadro giuridico della questione sottoposta all"attenzione della Corte, ha ribadito, in primis, "che risulta dall"ordinanza di rinvio che non è contestato che il contratto concluso tra il CHS e il SUCH costituisce un appalto pubblico, e che esso è in quanto tale assoggettato, in linea di principio, alla normativa europea in materia di appalti e, più in particolare, alle disposizioni della direttiva 2004/18". Si tratta, quindi, di individuare se a tale contratto d"appalto sia applicabile l"eccezione prevista dal diritto comunitario per i cosiddetti affidamenti «in house».

Di seguito, in sintesi, le argomentazioni elaborate dall"Avvocato Generale:

1. Soggetti non lucrativi: compatibilità

"Quanto alla circostanza che il soggetto aggiudicatario dell"affidamento diretto non persegua scopo di lucro, essa non è rilevante ai fini dell"applicazione dell"eccezione «in house». Infatti, l"applicazione di questa eccezione trova il suo fondamento nella relazione interna esistente tra l"amministrazione aggiudicatrice e il soggetto aggiudicatario, che fa sì che non sussista un incontro di due volontà autonome che rappresentano interessi giuridici distinti. Essa è pertanto indipendente non solo dalla natura giuridica del soggetto aggiudicatario, ma anche dalla circostanza che questo persegua o meno uno scopo di lucro. Risulta, del resto, dalla giurisprudenza che l"assenza di fini di lucro di un soggetto, ed in particolare di un"associazione, non esclude in alcun modo che esso eserciti un"attività economica e non è pertanto atta di per sé stessa ad escludere tale soggetto dall"applicazione delle disposizioni di diritto dell"Unione in materia di appalti."

2. Controllo analogo: insufficienza

L"Avvocato Generale, avuto riguardo al ricorrere di questo essenziale requisito per aversi affidamenti in house, ritiene che si debba escludere "la possibilità di ammettere che un"amministrazione aggiudicatrice possa esercitare un controllo analogo a quello che essa esercita sui suoi servizi su un"associazione senza scopo di lucro la quale abbia tra i suoi membri, anche se in misura minoritaria, soggetti non pubblici, aventi natura di diritto privato e portatori di interessi privati quali associazioni senza scopo di lucro perseguenti interessi caritatevoli o di solidarietà. Ne consegue che, a mio avviso, l"affidamento diretto di un contratto di appalto da parte di un"amministrazione aggiudicatrice a un soggetto di tal genere sul fondamento dell"eccezione «in house» deve essere esclusa. Spetterà poi, evidentemente, al giudice del rinvio effettuare i necessari accertamenti del caso al riguardo."

3. Collegamenti tra soggettività giuridica non profit e disciplina degli appalti pubblici

Nonostante quanto sopra affermato, preme sottolineare che l"Avvocato Generale giunge a formulare alcune considerazioni di estrema importanza per gli interventi delle organizzazioni non profit nel comparto dei servizi socio-assistenziali. In quest"ottica, egli afferma che "il fatto che la partecipazione anche minoritaria in un soggetto di enti che siano portatori di interessi privati, anche se non perseguono fini di lucro, impedisca, allo stato attuale del diritto, di configurare una relazione di tipo «in house» tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e tale soggetto non significa in alcun modo che la natura e le finalità degli enti di solidarietà, di volontariato o di beneficienza non possano essere prese in considerazione anche nell"ambito del diritto degli appalti." E aggiunge "che la solidarietà è espressamente riconosciuta nell"articolo 2 TUE come uno dei valori che caratterizzano il modello di società europeo e che, pertanto, enti che perseguono tale valore contribuiscono attivamente alla costruzione di una società europea in linea con lo spirito dei Trattati[…]. Dall"altro lato, e in linea con questa osservazione, è giocoforza constatare che considerazioni di tipo sociale e di solidarietà non sono estranee alla normativa in materia di appalti, come si può desumere, ad esempio, dalla disposizione di cui all"articolo 26 della direttiva 2004/18, la quale prevede che le condizioni di esecuzione di un appalto possano basarsi su considerazioni di tipo sociale."

A ciò si aggiunga che l"Avvocato Generale sottolinea, con specifico riferimento allo statuto dell"associazione in argomento, che "il mero fatto che lo statuto dell"associazione senza scopo di lucro aggiudicataria dell"appalto preveda che possano far parte di essa soggetti appartenenti non soltanto al settore pubblico, ma anche al settore sociale non è di per sé atto a escludere la configurabilità di una relazione «in house», nel caso in cui, al momento dell"attribuzione dell"appalto, di tale associazione facciano parte esclusivamente autorità pubbliche. In effetti, il fatto di ammettere che la mera possibilità prevista nello statuto che soggetti privati partecipino ad un"associazione possa sospendere indefinitamente la valutazione sul suo carattere interamente pubblico o meno non sarebbe conforme al principio della certezza del diritto. Ne consegue che, nel caso in cui dell"associazione in questione siano membri esclusivamente autorità pubbliche al momento in cui l"appalto in causa è assegnato, l"apertura della partecipazione a quest"ultima a soggetti privati può essere presa in considerazione solo se in quel momento esiste una prospettiva concreta a breve termine di una siffatta apertura. La mera possibilità per i privati di partecipare ad un"associazione non è, pertanto, sufficiente per concludere che la condizione relativa al controllo analogo da parte dell"autorità pubblica non è soddisfatta".

Al contrario, fa notare l"Avvocato Generale, "nell"ipotesi in cui un appalto fosse stato attribuito senza indizione di una gara ad un"associazione i cui membri sono tutti autorità pubbliche e, durante il periodo di validità dell"appalto, i privati fossero ammessi in quanto membri di tale associazione, ciò costituirebbe un cambiamento di una condizione fondamentale dell"appalto, che necessiterebbe l"indizione di una gara."

4. Conseguenze delle su richiamate argomentazioni

1. Il controllo analogo deve potersi desumere in modo fattuale e, pertanto, l"eccezione dell"affidamento in house "non può trovare applicazione qualora il soggetto aggiudicatario cui l"amministrazione aggiudicatrice intende affidare direttamente l"appalto senza procedure di aggiudicazione pubblica sia un ente di diritto privato tra i cui membri vi siano, ancorché in misura minoritaria, soggetti portatori di interessi privati."

2. Per quanto attiene alla prevalenza dell"attività svolta, l"Avvocato Generale giunge a formulare le seguenti conclusioni:

a) la previsione statutaria a termini della quale il soggetto aggiudicatario in causa può prestare servizi in regime di concorrenza a terzi solo a condizione che ciò non arrechi alcun pregiudizio ai suoi membri e risulti vantaggioso per questi ultimi, nella misura in cui rappresenta un limite all"esercizio da parte di tale soggetto di attività in libera concorrenza, può risultare coerente con l"applicazione della seconda condizione Teckal;

b) se il soggetto aggiudicatario realizza in libera concorrenza, e non per le amministrazioni che lo detengono, una quota pari al 20% della sua attività, si ritiene che non si possa considerare che esso stia svolgendo la sua attività sostanzialmente e principalmente in via esclusiva per le amministrazioni che lo controllano e che, pertanto, ogni altra attività abbia carattere meramente marginale. "In effetti, un"attività pari ad un quinto dell"attività totale di un soggetto non può essere, a mio avviso, definita, già solo da un punto di vista quantitativo, come un"attività marginale."

Quanto espresso dall"Avvocato Generale della Corte UE merita una particolare attenzione, almeno per due ordini di motivi:

  1. la "definizione" di organizzazione non lucrativa che emerge dalle considerazioni svolte indica che le associazioni integrano una fattispecie giuridico-organizzativa non incompatibile con lo svolgimento di un"attività economico-imprenditoriale, che può essere svolta a favore della P.A. Non si tratta, come è noto, di principio sconosciuto nel nostro ordinamento: tuttavia, il reasoning dell"Avvocato Generale apre interessanti scenari per quanto concerne la possibilità che le associazioni non lucrative possano risultare, ricorrendo le condizioni previste e stabilite dalla normativa e giurisprudenza comunitaria, legittime affidatarie di servizi "in house";
  2. lo stesso concetto di "affidamenti in house" esce non solo rafforzato (si precisano le condizioni che debbono ricorrere per aversi un simile affidamento, che risulta un"eccezione alle procedure ad evidenza pubblica), ma precisato in una dimensione di maggiore apertura. Infatti, come è stato recentemente disciplinato nelle nuove direttive UE sugli appalti pubblici e concessioni, sia la presenza di soggetti diversi da quelli pubblici sia la possibilità di svolgere una percentuale (inferiore al 20%) di attività complessiva a favore di soggetti diversi dalla/e P.A. controllanti, non necessariamente incidono negativamente sulla qualificazione dell"affidamento in house.



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