Legislazione e Giurisprudenza, Servizi sociosanitari, volontariato -  Santuari Alceste - 2013-08-28

QUANDO LE EX IPAB NON SONO ENTI DI DIRITTO PUBBLICO – Tar Piemonte 230/13 – Alceste SANTUARI

Il Tar Piemonte, sez. I, con sentenza 20 febbraio 2013, n. 230, è intervenuto sulla riconducibilità di una ex IPAB nel novero degli organismi di diritto pubblico in relazione ad un appalto di servizi socio-assistenziali.

Una casa di riposo ha avviato nell"ottobre del 2012 una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando per l"affidamento della gestione di alcuni servizi assistenziali, alberghieri e ausiliari, autovincolandosi al rispetto delle regole dell"evidenza pubblica e prevedendo l"applicazione del criterio dell"offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara sono state invitate 10 società cooperative, tra le quali la ricorrente e la contro interessata, le uniche che hanno poi ritenuto di partecipare.

La procedura si è conclusa con l"aggiudicazione definitiva ad una delle due cooperative sociali: la seconda classificata ha impugnato gli atti di gara deducendo plurimi profili di violazione del bando di gara e degli artt. 83, 84, 86 e 87 del d.lgs 163/2006.

La Casa di Riposo ha replicato nel merito alle censure avversarie, eccependo in via preliminare l"inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo la connotazione privatistica dell"ente appaltante e il suo non assoggettamento alle regole dell"evidenza pubblica.

I giudici amministrativi piemontesi hanno accolto la difesa della casa di riposo. Dopo aver ricostruito in modo dettagliato l"evoluzione storico-normativo-giurisprudenziale delle (ex) IPAB nell"ordinamento italiano, il Tar ha concluso che la casa di riposo in oggetto debba essere ricondotta nel novero delle persone giuridiche di diritto privato, così identificate in quanto rientranti nella fattispecie disciplinata dal dpcm 16 febbraio 1990, contenente la direttiva alle Regioni in materia di riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato alle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza a carattere regionale ed infraregionale. Come è noto, il decreto in argomento ha stabilito tre diverse categorie di enti dei quali deve essere riconosciuto il carattere di istituzione privata, segnatamente:

1) gli enti a struttura associativa;

2) quelli promossi ed amministrati da privati;

3) gli enti di ispirazione religiosa.

La Corte Costituzionale, a seguito di un ricorso per illegittimità costituzionale del dpcm in parola presentato da alcune Regioni, con la sentenza 466 del 16 ottobre 1990, ha ribadito, che la qualificazione come privata di un'istituzione comporta un'attività di mera verifica di una situazione già esistente, senza esercizio alcuno di discrezionalità, tanto da poter essere compiuta in sede giudiziale. Tale orientamento è stato successivamente consolidato nel ribadire che la natura giuridica degli enti di assistenza e beneficenza deve essere accertata in sede giudiziale, in concreto, indipendentemente dall'esito delle procedure amministrative eventualmente esperite e facendo ricorso ai criteri indicati dal d.p.c.m. 16 febbraio 1990 (cfr. Cass. Civ. sez. un., 27 gennaio 2012, n. 1151 e 30 dicembre 2011, n. 30176).

L"accertamento, vertendo su diritti soggettivi, compete in via principale al giudice ordinario, e in via incidentale al giudice amministrativo, in forza del generale principio di cui all"art. 8 c.p.a., secondo cui il giudice amministrativo conosce senza efficacia di giudicato di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale. Si aggiunga che è stato chiarito che non è di ostacolo al riconoscimento della natura privatistica dell'ente la circostanza che non siano state portate a compimento le procedure previste dalla L. n. 207 del 2001, nonché dalle leggi regionali, per la trasformazione dell'IPAB in persona giuridica privata: ciò in quanto spetta pur sempre al giudice il compito di vagliare la ricorrenza dei requisiti fissati dalla disciplina di settore per accertare la natura della istituzione, non fosse altro perché, come affermato dalle citate decisioni della Corte costituzionale e dalla richiamata giurisprudenza della Corte di Cassazione, l'atto della Regione ha valore meramente ricognitivo ed a tale compito può attendere anche il giudice (Cass. Civ. sez. un., 16 maggio 2008 n. 12377 e 06 maggio 2009 n. 10365).

Ciò significa che gli effetti della delibera di depubblicizzazione, adottata dalla Regione, così come normativamente predeterminati, conseguono infatti direttamente all'accertamento di una situazione esistente, senza che sul loro contenuto possa incidere la volontà dell'Autorità regionale. Ne consegue che la delibera predetta va qualificata come atto di

accertamento rispetto ad una posizione che va verificata nei suoi elementi obiettivi. Essa quindi non è attributiva di uno status, ma si limita ad accertarlo, previa verifica dell'effettiva (e preesistente) natura dell'ente interessato e con le conseguenze che la legge ricollega a tale accertamento (T.A.R. Milano sez. III, 13 aprile 1999, n. 1180).

Nel caso di specie, si è inteso riconoscere che la casa di riposo rientra nella categoria degli enti privatistici "promossi ed amministrati da privati", configurata dall"art. 1 comma 5 del detto DPCM 16.02.1990. Si è in presenza di istituzioni contraddistinte dai seguenti requisiti:

a) il loro atto costitutivo o tavola di fondazione è posto in essere da privati;

b) le loro disposizioni statutarie prescrivono la designazione da parte di associazioni o di soggetti privati di una quota significativa dei componenti dell'organo deliberante;

c) il loro patrimonio risulta prevalentemente costituito da beni risultanti dalla dotazione originaria o dagli incrementi e trasformazioni della stessa ovvero da beni conseguiti in forza dello svolgimento dell'attività istituzionale.

Nella fattispecie in esame:

a) l"ente è stato costituito con un atto di donazione privata;

b) nello stesso e nello statuto del 29.04.1964, si prevede che la gestione è affidata ad un Consiglio di Amministrazione composto, oltre che dal Presidente, designato nella persona del Parroco pro tempore, da rappresentanti dei discendenti del fondatore, da

rappresentanti degli Industriali e Commercianti designati dalle competenti organizzazioni tra una rosa di nomi presentati dal Presidente Parroco, nonché da un rappresentante delle famiglie del comune, scelto dal Parroco medesimo;

c) nessun membro del consiglio di amministrazione è di nomina o estrazione pubblica;

d) l"edificio ove è situata la Casa di Riposo è di proprietà della Parrocchia e l"istituzione provvede ai propri bisogni con le rendite del patrimonio e col ricavo delle rette corrisposte dai privati per il servizio assistenziale loro reso. A queste fonti si aggiungono le integrazioni delle rette e i contributi provenienti da soggetti pubblici, che costituiscono, tuttavia, una quota minima del totale delle entrate, come tale inidonea ad incidere sulla qualificazione privatistica dell"ente (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 23 settembre 2009 n. 20434);

e) si aggiunga che plurimi elementi giustificano la qualificazione dell"ente anche come istituzione di ispirazione religiosa;

f) lo Statuto assegna alla casa di riposo lo scopo di prestare servizi sociali ed assistenziali a persone anziane o bisognose, ossia di svolgere di un'attività istituzionale della quale è agevolmente ed oggettivamente predicabile l'indirizzo religioso. In tal senso depone la compresenza del connotato caritatevole conferito dalla condizione dei destinatari delle prestazioni e della riferibilità di siffatte opere al patrimonio delle virtù fondamentali della religione cristiana (cfr. Cass. Civ. sez un., 18 settembre 2002, n. 13666);

g) a valorizzare la specificità dell'aspetto religioso concorrono, inoltre: lo spiccato collegamento istituzionale con la Parrocchia e la stretta contiguità con l'organizzazione del clero, espressa dal preminente ruolo attribuito al Parroco pro tempore; il rapporto di derivazione (dichiarato nelle premesse dello Statuto) dal preesistente Ricovero Parrocchiale "Vittorio Emanuele III", della cui opera la casa di riposo è continuatrice; l"inserimento dell"attività istituzionale nell'ambito di una finalità confessionale, palesata dalle motivazioni caritatevoli della sua fondazione e dalle varie disposizioni del regolamento che prevedono l"assistenza religiosa e la celebrazioni di messe all"interno della struttura (artt. 7 e 11); la tradizione radicata nella coscienza della collettività interessata all"azione dell"istituzione.

Alla luce delle disposizioni statutarie e della storia dell"ente, si può dunque inferire che le condizioni dettate dall"art. 1, comma 6, D.P.C.M. del 1990 per il riconoscimento dell"ispirazione religiosa dell"ente siano state rispettate. Ricordiamo che si tratta di un requisito che consta di due elementi, ossia:

a) di un'attività istituzionale che persegua un indirizzo religioso o comunque si inquadri nell'ambito di una finalità religiosa più generale;

b) di un collegamento dell'ente con una confessione religiosa, realizzata attraverso la designazione di rappresentanti da parte di istituti religiosi ovvero la collaborazione di personale religioso, come modalità qualificante della gestione del servizio.

Da quanto sopra espresso, dunque, l"istituzione in parola non può rientrare nella categoria dell"organismo di diritto pubblico, difettando, a tal fine, il requisito dell' "influenza dominante", ravvisabile laddove l"attività dell"ente sia finanziata in prevalenza dalle pubbliche amministrazioni o sia direttamente controllata dalle stesse o venga orientata da un organo di gestione a prevalente designazione pubblica.

Preme evidenziare che il Tar ha ribadito un principio essenziale per la configurazione giuridica dei soggetti di diritto privato ascrivibili alla disciplina del Libro I c.c. In quest"ottica, infatti, i giudici amministrativi hanno sottolineato che se é vero "che la Regione[…], in forza della L.R. […], esercita una funzione di coordinamento delle attività dei soggetti che prestano servizi assistenziali (e tra questi le IPAB), nell"ambito della più ampia attività, di competenza regionale, di programmazione ed organizzazione del sistema integrato degli interventi e servizi sociali: tuttavia, nell"esercizio di tale funzione, la Regione non dispone di poteri di intervento gestionale o di controllo amministrativo e finanziario sull"ente erogatore dei servizi assistenziali, non concorrendo né ai relativi atti consiliari, né alle nomine dei suoi amministratori. D"altra parte, la circostanza che un"istituzione operi sotto un rilievo pubblicistico e sociale, non è di per sé sufficiente per la sua qualificazione come ente pubblico (cfr. Cass. Civ. sez. un., 16 febbraio 2009, n. 3679)."

Parimenti, il Tar richiama i poteri di vigilanza e di controllo stabiliti dall'art. 25 c.c., i quali non possono essere richiamati quali presupposto per assoggettare le fondazioni ex IPAB alla disciplina di diritto pubblico. Invero, si tratta di poteri riguardanti qualsiasi fondazione privata (cfr. Cass. Civ. sez. un., 06 maggio 2009, n. 10365; 23 settembre 2009, n. 20434 e 30 dicembre 2011, n. 30176).

In ultima analisi, dunque, per quanto riguarda l"applicabilità delle norme contenuto nel Codice dei contratti pubblici, il Tar ha escluso che la casa di riposo possa essere annoverata tra "le amministrazioni aggiudicatrici" o tra gli altri "soggetti aggiudicatori" di cui agli artt. 3 e 32 d.lgs. 163/06. Ed è per questo motivo che dunque "[v]iene a mancare[…] il presupposto della giurisdizione del g.a. sulla presente controversia, in quanto non rientrante tra quelle "relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all"applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale" (art. 133, co. 1, lett. e, n. 1, c.p.a.)."

Infine, il Tar segnala che, allo scopo di risolvere la questione in oggetto, non appare giuridicamente rilevante la circostanza che nel bando la stazione appaltante abbia fatto riferimento al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, "atteso che il c.d. autovincolo, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione (cfr. Cons. St. sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6211; Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009 n. 6771)."

La fondazione ex IPAB può legittimamente far riferimento alle disposizioni contenuto nel Codice dei contratti pubblici, ma tale circostanza non è di per sé sufficiente a rendere la fondazione un soggetto di diritto pubblico, in specie se per essa ricorrono tutti gli elementi e i requisiti previsti dalla normativa di settore.



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