Legislazione e Giurisprudenza, Orientamento sessuale -  Lucenti Luca - 2014-05-30

QUANDO LO SPOSO E LA SPOSA SONO DELLO STESSO SESSO: PANORAMICA DI UN DILEMMA ITALIANO - L. LUCENTI

SOMMARIO

1.  Una premessa personale

2.  L"approccio tradizionale

3.  L"evoluzione

4.  L"approccio europeo

5. Il caso di S. e K. c/ Austria

6.  Il dilemma italiano: il caso di Cass. Civ., Sez. I, 15/03/2012, n. 4184

7.  Prime conclusioni

8.  Ulteriori sviluppi

9.  Gli ultimi passi: Trib. Grosseto, Ord. 09/04/2014 e il recente "caso Fano"

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§ 1 Una premessa personale

L'intento  di esaminare, anche se solo nelle sue grandi linee, il tema della  regolamentazione delle unioni tra persone dello stesso sesso (o, meglio,  dei legami tra persone omosessuali in generale) nel nostro paese  comporta almeno due rischi.

Il primo  di essi consiste nell'incorrere in un approccio moralistico al tema. Ed  in effetti, ogni volta che ci si imbatte in un argomento – come quello  in discussione - il cui esame presuppone la risoluzione di dilemmi  etici, esiste sempre il rischio di procedere alla luce del bagaglio di,  più o meno sottaciuti, pregiudizi personali: un atteggiamento che può  risultare fortemente fuorviante da un punto di vista giuridico.

Il  secondo rischio deriva direttamente dallo sforzo di evitare il primo e  consiste nell'avvicinarsi all"argomento in modo troppo tecnico.  Paradossalmente parlando, questo approccio potrebbe drasticamente  semplificare l'intero problema, dal momento che la risposta alla domanda  «quale insieme di regole governa il settore delle relazioni omosessuali in Italia?» è molto semplice: «nessuno».

In  questa seconda prospettiva, cioè, deve essere ben tenuto presente che  la questione in esame ha molto più a che fare con una visione de jure condendo della realtà, che con un sistema di leggi vigenti. Ma una tale  caratteristica, per sua natura, implica l'esame e la risoluzione di  dilemmi etici fondamentali ed in tal modo porta l"intera questione di  nuovo nell'ambito del primo rischio sopra esaminato.

Dunque?

Nel  tentativo di trasformare questo circolo vizioso in uno virtuoso,  entrambe le caratteristiche sopra descritte dovrebbero essere  valorizzate, ma nessuna di esse dovrebbe prevalere. Le credenziali  etiche dell"interprete dovrebbero venire chiaramente indicate e  l'analisi, anche se breve e riassuntiva, dovrebbe essere condotta alla  luce di principi strettamente tecnici: vale a dire, in assenza di  normative nazionali positive, alla luce dell'evoluzione storica del  diritto di famiglia italiano, nonché alla luce della giurisprudenza  nazionale ed europea.

Il che dovrebbe  portare ad un approccio sufficientemente neutrale al tema, per quanto  un approccio ad un argomento come quello in esame possa essere neutrale.

Almeno  questo è l'auspicio, alla luce del quale devo personalmente premettere  che, non vedo alcun ostacolo ad un pieno riconoscimento del diritto  delle persone omosessuali ad una vita familiare normale e legale.

L'amore  non ha sesso e qualsiasi persona, quantomeno nella propria vita intima,  possiede un preciso diritto all"autorealizzazione personale il cui  pieno e pacifico godimento deve essere garantito a chiunque, del tutto  indipendentemente dall"orientamento sessuale.

E"  chiaro che le affermazioni che precedono, come ogni convinzione etica  personale, sono altamente discutibili, ma secondo il metodo sopra  esposto dovevano essere chiaramente esplicitate.

§ 2 L"approccio tradizionale

L'approccio  tradizionale alla problematica delle relazioni sentimentali tra persone  dello stesso sesso è abbastanza agevole da riassumere: secondo tale  indirizzo, infatti, anche la sola astratta concepibilità di unioni  omosessuali - e, a fortiori, il riconoscimento di esse in  termini di "famiglie" - vengono puramente e semplicemente negati. Una  coppia di tal genere, dunque, non costituisce né un"unione naturale, né è  riconoscibile come "famiglia" in senso giuridico.

La  prima conclusione deriva da una nozione di famiglia che si assume  tradizionalmente presupporre la diversità di sesso dei suoi componenti  fondamentali: un uomo e una donna. Così, ad esempio, TAR Veneto, Sez. I,  27/08/2007, n. 2786 afferma chiaramente che, nonostante l'evoluzione  sociale e culturale, deve essere ben ribadito il «presupposto che  fonda la costituzione di quello che, finora, anche l"attuale jus gentium  intende comunemente e in generale per la"famiglia "» inteso come «viri et mulieris coniunctio» o «come« coniunctio mari et feminae ».

Per  quanto riguarda, poi, l'accesso delle persone omosessuali all'istituto  del matrimonio, tale possibilità viene negata ricorrendo a varie  disposizioni che si rinvengono, sia nel codice civile che nella  legislazione speciale, le quali sembrano testualmente postulare il  differente sesso dei coniugi. Tale è l'indirizzo espresso, ad esempio,  da C. Cost. 15/04/2010, n. 138, secondo cui:

«premesso  che l"art. 29 Cost., nello stabilire che "la Repubblica riconosce i  diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio" (…)  fa riferimento alla nozione di matrimonio definita dal codice civile  entrato in vigore nel 1942, che stabiliva (e tuttora stabilisce) che i  coniugi devono essere persone di sesso diverso (…) le unioni omosessuali  non posso essere ritenute omogenee al matrimonio».

Alla  luce di questa premessa, dunque, il particolare tipo di rapporto in  discussione non pare in grado di accedere al mondo dei fenomeni legali e  resta un istituto di fatto sostanzialmente in contrasto con i principi  di ordine pubblico, confinato in un limbo in cui il godimento  dell'intera serie di diritti che è normalmente garantita alle famiglie  fondate sul matrimonio (ad esempio: il diritto di reciproco sostegno  morale e materiale; il diritto di regolare le proprietà comuni e  proteggerle da pretese altrui; il diritto di successione reciproca; il  diritto di avere accesso alle prestazioni sociali o fiscali; il diritto  di intervenire nel processo decisionale relativo alle scelte di fine  vita del proprio compagno etc.) viene completamente disconosciuta.

Vale  la pena aggiungere che l'argomento spesso addotto a questo punto della  discussione - secondo il quale la situazione sopra descritta dovrebbe  essere considerata compatibile con i principi generali, dato che è  esattamente la stessa che coinvolge la famiglia di fatto eterosessuale  in quanto non fondata sul matrimonio - è totalmente fuorviante.

Le  due situazioni, infatti, sono profondamente diverse, dato che i  partners eterosessuali di fatto possono almeno scegliere di sposarsi e,  quindi, di avere accesso ad uno status legalmente riconosciuto, mentre  alle coppie omosessuali una tale scelta è impedita anche in astratto.

§ 3 L"evoluzione

Ovviamente,  il quadro appena delineato era destinato ad affrontare l'evoluzione  sociale e culturale verificatasi intorno al concetto stesso di famiglia  come unione naturale e come istituzione giuridica. Un'evoluzione che,  dalla fine degli anni '60 fino alla fine degli anni '80 e oltre, ha  condotto l'intero sistema familiare italiano ad una vera e propria  rivoluzione copernicana.

La famiglia,  così, da legame indissolubile governato da un marito plenipotenziario,  capo della stessa e titolare del potere civile sulla moglie e sulla  prole, è diventato un luogo radicalmente diverso. L'introduzione del  principio della parità di diritti e doveri, sia personali che  patrimoniali, dei coniugi, l'approvazione della legge sul divorzio, il  riconoscimento del diritto ad una maternità consapevole attraverso  l'introduzione dell'aborto, la riforma della filiazione - che  attualmente riconosce un trattamento identico a tutti i figli, siano  essi nati dentro o fuori del matrimonio - sono solo alcuni esempi degli  atti e provvedimenti che hanno comportato un rovesciamento totale del  tradizionale atteggiamento verso l"organizzazione della famiglia ed il  regime dei rapporti tra i suoi membri.

Va  tuttavia aggiunto che il processo evolutivo culturale, civile e  giuridico appena abbozzato ha riguardato essenzialmente la famiglia  "tradizionale". L'ambiente, cioè, della famiglia legittima, fondata sul  matrimonio tra un uomo e una donna che normalmente non avevano mai  contratto matrimonio in precedenza.

Al  contrario, una simile evoluzione non si è verificata (o si è verificata  con un minor grado di intensità) con riferimento agli altri generi di  famiglia, che, nel corso degli anni, sono apparsi sulla scena sociale e  culturale del nostro Paese.

La  famiglia "ricomposta", per esempio, in cui entrambi i membri provenivano  da precedenti matrimoni e conseguenti divorzi. La famiglia di fatto, i  cui componenti avevano sin dal principio deciso di non contrarre  matrimonio. Fino alle unioni familiari i cui fondatori originari  appartenevano allo stesso sesso.

Ma  mentre le unioni composte di persone di sesso diverso sono state oggetto  di considerazione in modo progressivamente consapevole e problematico  nel corso del tempo (il che, se non altro, ha portato alla stesura e  discussione di una serie di progetti di legge sulla regolamentazione  delle coppie di fatto), per quanto concerne le unioni omossessuali non è  accaduto nulla di simile, verificandosi una situazione di stallo dalle  inevitabili venature ideologiche inevitabili, che ha aperto la porta  alla possibilità di evidenti discriminazioni, soprattutto in  considerazione del contesto internazionale in cui la materia si colloca.

§ 4 L"approccio europeo

Parlando  di contesti internazionali, un accenno deve essere fatto al ruolo  svolto dall'Unione europea, che, negli anni, ha più volte trattato  l'argomento delle relazioni omosessuali, indirizzando agli Stati membri  diverse importanti raccomandazioni finalizzate a rimuovere gli ostacoli  ad un pieno riconoscimento delle relazioni omosessuali ed a combattere  l'omofobia (v., ad esempio, i documenti A3-0028/1994, A5-0050/2000,  A5-0223/2001, A5-0281/2003, P6_TA 2006 0018, P7_TA (2014 ) 0062).

Uno sforzo costante, svolto sul presupposto che «i  cittadini europei continuano a subire discriminazioni e svantaggi nella  loro vita personale e professionale a causa del loro orientamento  sessuale» (Relazione annuale sul rispetto dei diritti umani  nell'Unione europea A5-0050/2000) e basato essenzialmente sia sul  principio di non discriminazione (art. 2, comma 1, Dichiarazione  Universale dei Diritti Umani, Art. 14 Convenzione europea dei diritti  dell'uomo,. Art 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione  europea), nonché sul diritto di sposarsi (art. 16, par. 1 Dichiarazione  universale dei diritti dell'uomo, art. 12 Convenzione europea dei  diritti dell'uomo) e che ha ispirato molti Stati membri dell'UE a  prevedere modifiche delle rispettive legislazioni, garantendo alle  coppie omosessuali gli stessi diritti riconosciuti a quelli  eterosessuali (da ultimo nel Regno Unito ed in Francia).

Ma,  nonostante tutti gli sforzi appena ricordati ed il notevole progresso  ottenuto grazie ad essi, rimangono ancora numerose differenze tra  regolamentazioni della materia dentro e fuori l"ambito UE.

Così,  nell"attuale scenario internazionale, si possono trovare, ad esempio,  paesi che non riconoscono le unioni tra persone dello stesso sesso (come  l'Italia), paesi che le riconoscono pienamente, ammettendo matrimonio  ed adozione da parte delle coppie omosessuali e paesi che riconoscono  tale genere di relazione solo in parte (ad esempio prevedendo un diritto  di sposarsi, ma non di adottare bambini, oppure concedendo il diritto  di sposarsi ai coniugi dello stesso sesso a condizione che non  appartengano a determinate nazionalità, o, ancora, riconoscendo le  coppie omosessuali solo come unioni civili ad alcuni effetti etc.).

Dunque,  che accade, ad esempio, se una coppia di uomini o una coppia di donne,  legalmente sposati e genitori legittimi di un bambino adottato in un  paese che offre questa opportunità, decidono di spostare la propria  residenza in un altro Stato in cui tale possibilità non è riconosciuta  e/o neppure socialmente concepita?

Nel  nostro sistema giuridico nazionale la risposta alla domanda appena  formulata dovrebbe probabilmente essere di segno negativo, dal momento  che l'Italia non riconosce rilevanza giuridica ai rapporti dei genere  sopra indicato.

Ma, paradossalmente,  il problema all"apparenza insolubile appena accennato ha avuto l'effetto  di aprire una considerevole fessura nel muro della posizione  tradizionale, come stiamo per vedere nei paragrafi seguenti dedicati  all'esame della giurisprudenza europea e nazionale in materia

§ 5 Il caso di S. e K. c/ Austria

Nel  2010 la Corte europea dei diritti dell'uomo (CEDU) decise un caso  (CEDU, Sez. I, S. and K v. Austria, n. 30141/04, 24/06/2010) di una  coppia omosessuale austriaca che aveva richiesto al competente ufficiale  di stato civile di permettere loro di contrarre matrimonio, vedendosela  rigettata essenzialmente sul presupposto che lo stesso sesso dei  coniugi costituiva un impedimento al matrimonio.

Nel  decidere il caso, la Corte prima di tutto riconobbe che le unioni  stabili tra due persone dello stesso sesso possiedono la stessa dignità  dei nuclei familiari di sesso diverso:

«il  Tribunale ritiene artificiale mantenere l'orientamento secondo il  quale, a differenza di una coppia di sesso diverso, una coppia dello  stesso sesso non può godere di una "vita familiare" per gli effetti di  cui all"art. 8. Di conseguenza, il rapporto dei ricorrenti, una coppia  omosessuale convivente, che vive una stabile relazione di coppia di  fatto, rientra nella nozione di "vita familiare", così come vi  rientrerebbe il rapporto di coppia di due persone dello stesso sesso».

L"affermazione  è sicuramente degna di nota, dal momento che abbandona il principale  argomento utilizzato, nella prospettiva tradizionale sopra menzionata,  per negare la rilevanza giuridica delle relazioni omosessuali (la  necessità che i coniugi appartengano a un sesso diverso).

Che  cosa impedisce, dunque, ai partners dello stesso sesso di contrarre  validamente matrimonio? La CEDU dà a questa domanda la seguente  risposta:

«avuto riguardo  all"art. 9 della Carta, dunque, la Corte non può più considerare che il  diritto al matrimonio sancito dall'articolo 12, deve in ogni caso essere  limitato al matrimonio tra due persone di sesso diverso»,

sancendo,  tuttavia, allo stesso tempo che la delicata decisione politica  concernente gli effetti "di sistema" del nuovo indirizzo deve essere  lasciata alla discrezione di ciascuno Stato:

«comunque,  per come stanno le cose, la questione se consentire o meno il  matrimonio tra persone dello stesso sesso è lasciata alla  regolamentazione dal diritto nazionale dello Stato contraente».

Dunque,  i contorni della questione rimangono sfocati: se si può legittimamente  affermare l'esistenza di una "vera famiglia" anche tra due partner dello  stesso sesso, ciò non implicata automaticamente il riconoscimento  giuridico di quest"ultima.

§ 6 Il dilemma italiano: il caso di Cass. Civ., Sez. I, 15/03/2012, n. 4184

Sotto  l'influenza dell"appena citata decisione della CEDU, anche la nostra  giurisprudenza nazionale ha infine riconosciuto che il diverso sesso dei  coniugi non può essere considerato più un (pre) requisito per il  riconoscimento di un unione familiare.

Il  caso è il seguente. L'ufficiale di stato civile italiano, richiesto da  una coppia sposata omosessuale olandese trasferita in Italia di  riconoscere il loro matrimonio avvenuto in Olanda, rifiuta la  registrazione.

La coppia propone  reclamo che viene respinto, al pari del seguente appello, in entrambi i  casi richiamando l'opinione tradizionale secondo cui le relazioni  omosessuali non possiedono il requisito essenziale tipico del  matrimonio, cioè la diversità di sesso tra i coniugi.

La  coppia in questione, allora, ricorre alla Suprema Corte la quale  rovescia la linea di ragionamento appena accennata come segue (si veda  Cass. Civ., Sez. I, 15/03/2012, n. 4184):

«la  giurisprudenza di questa Corte - secondo la quale la diversità di sesso  dei nubendi è (…) requisito minimo indispensabile per la stessa  "esistenza" del matrimonio civile, come atto giuridicamente rilevante -  non si dimostra più adeguata alla attuale realtà giuridica, essendo  stata radicalmente superata la concezione secondo cui la diversità di  sesso dei nubendi è presupposto indispensabile, per cosi dire  "naturalistico", della stessa "esistenza" del matrimonio».

Il che apre un nuovo capitolo che potrebbe essere sintetizzato così:

  1. dato che l'art. 29 Cost. afferma che «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio»;
  2. dato che la CEDU e la stessa Suprema Corte hanno irrevocabilmente stabilito che una famiglia dello stesso sesso è una «società naturale» esattamente come una famiglia in cui i partners appartengono a sesso diverso;
  3. dato il principio di uguaglianza previsto dall"art. 3 Cost.;

non  si dovrebbe logicamente concludere nel senso che nel nostro ordinamento  non esiste alcun ostacolo legale capace di impedire i matrimoni tra  persone dello stesso sesso?

Ma non è  questa, invece, la conclusione tratta nel caso in esame. Infatti, la  Corte, nonostante l"abbandono della ragione "tradizionale" adottata per  escludere la legittimità dei matrimoni tra persone dello stesso sesso,  conferma tuttavia che:

«l'intrascrivibilità  delle unioni omosessuali dipende - non più dalla loro "inesistenza" (…)  e neppure dalla loro "invalidità", ma - dalla loro inidoneità a  produrre, quali atti di matrimonio appunto, qualsiasi effetto giuridico  nell'ordinamento italiano».

In  altre parole, pur avendo la decisione di cui sopra preso atto  dell"esistenza di un nuovo concetto culturale, sociale e naturale di  "famiglia", allo stesso tempo non ha tratto da questa premessa qualunque  tipo di conclusione significativa da un punto di vista giuridico:  secondo la Suprema Corte, infatti, il nostro sistema giuridico tuttora non prevede il matrimonio tra persone dello stesso sesso.

§ 7 Prime conclusioni

Comunque  sia, la decisione della Corte Suprema sopra citata ci permette di  trarre le prime conclusioni di questa breve panoramica. Si può, infatti,  affermare che:

  • la differenza di  sesso tra persone sentimentalmente unite non può più essere considerata  come un prerequisito naturalistico, la cui mancanza possa impedire il  pieno riconoscimento del legame in termini di vera e propria "famiglia";
  • una relazione tra due persone dello stesso sesso, dunque, non può più  essere trattata alla stregua di un mero accidente o di un fenomeno in  contrasto con l'ordine pubblico, ma merita invece considerazione in termini di «formazione sociale» giuridicamente rilevante ex art 2 Cost. ed in termini di «società naturale» nel senso di cui all'art. 29 Cost;
  • nonostante il quadro sopra abbozzato, nel nostro paese una coppia di  persone dello stesso sesso non può tuttora contrarre matrimonio a causa  di una ragione essenzialmente formale: un"unione di questo tipo non è  prevista da alcuna legge o regolamento nel nostro sistema giuridico.

§ 8 Ulteriori sviluppi

La  giurisprudenza successiva alla sentenza della Suprema Corte 4184/2012  trattata ai paragrafi precedenti ha evidenziato ulteriormente la  mancanza di differenze effettive tra coppie dello stesso sesso e coppie  di sesso diverso.

Ad esempio, in un  caso che riguardava il problema del diritto, da parte di un partner  dello stesso sesso di un lavoratore dipendente, a determinate  prestazioni previdenziali, C. App. Milano, Sez. Lav., 31.08.2012, n.  7176 ha riconosciuto un tale diritto affermando che

«nell'attuale  realtà politico-sociale la convivenza more uxorio, intesa quale  comunione di vita caratterizzata da stabilità e dall'assenza del vincolo  del matrimonio, nucleo familiare portatore di valori di solidarietà e  sostegno reciproco, non è soltanto quella caratterizzata dall'unione di  persone di sesso diverso, ma è altresì quella propria delle unioni  omosessuali alle quali il sentimento socialmente diffuso riconosce il  diritto alla vita familiare propriamente intesa».

Il  che significa, in altre parole, che tra famiglie dello stesso sesso e  famiglie di sesso diverso non vi è alcuna differenza tale da  giustificare un trattamento normativo diverso.

§ 9 Gli ultimi passi: Trib. Grosseto, Ord. 09/04/2014 e il recente "caso Fano".

In conclusione di questa panoramica vanno infine ricordati due ulteriori, recenti ed importanti, passaggi.

Il  primo riguarda il Tribunale di Grosseto (Trib. Grosseto, Ord.  09/04/2014), che ha esplicitamente ordinato all"ufficiale di stato  civile italiano di registrare un matrimonio tra due uomini contratto a  New York, in tal modo conferendo pieno valore legale a tale unione anche  nel nostro paese

Il Tribunale, dopo  aver considerato che le relazioni tra persone dello stesso sesso non  sono né in contrasto con l'ordine pubblico, né inesistenti, né nulle,  secondo le sentenze della CEDU e della Corte Suprema che si sono sopra  esaminate, ha anche aggiunto come non vi sia alcuna legge o regolamento  nel nostro sistema giuridico che autorizzi a considerare il sesso dei  coniugi come una condizione richiesta per contrarre matrimonio.  Pertanto, i matrimoni tra due persone appartenenti allo stesso sesso  sono perfettamente concepibili e legittimi, al pari di quelli tra  persone di sesso diverso.

Un  ragionamento molto semplice e chiaro, che ha portato alla registrazione  effettiva del matrimonio in questione e che, visto in prospettiva  futura, sembra capace di aprire la porta ai matrimoni dello stesso sesso  contratti direttamente nel nostro paese

Ma  il sindaco di Fano (PU) è andato ancora oltre, avendo deciso, il  30/05/2014, di trascrivere direttamente (cioè senza necessità di  intervento dell"autorità giudiziaria) un matrimonio tra due uomini  celebrato in Olanda.

Un atto  coraggioso, il primo del genere in Italia, che certamente non mancherà  di suscitare polemiche e reazioni, ma che rappresenta un ulteriore  sviluppo - forse decisivo - per il riconoscimento dei diritti delle  coppie omosessuali nel nostro paese.



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