Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2013-09-20

QUANDO UN ENTE NON E ORGANISMO PUBBLICO – Corte UE C-526/11 – Alceste SANTUARI

La Corte UE di giustizia (Quinta Sezione), 12 settembre 2013, C-256/11, è intervenuta ancora una volta sulla questione relativa alla definizione e configurazione di un"organizzazione quale organismo di diritto pubblico, ai sensi della Direttiva 2004/18/CE – Articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c) – Nozione di "organismo di diritto pubblico".

La causa in oggetto infatti riguarda la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell"articolo 267 TFUE, dall"Oberlandesgericht Düsseldorf (Germania), con decisione del 5 ottobre 2011, nell"ambito di una controversia tra una società commerciale e l"Ärztekammer Wesfalen-Lippe (Ordine professionale dei medici della Vestfalia-Lippe), relativa alla decisione di quest"ultima di aggiudicare un appalto, a seguito di gara, ad un"altra impresa.

Alla Corte di giustizia europea è stato dunque richiesto di pronunciarsi sulla qualificazione giuridica da riconoscere all"ordine professionale in parola, al fine di comprendere se trattasi o meno di un organismo di diritto pubblico.

Ricordiamo che nel contesto normativo dell"Unione, ai sensi dell"articolo 1, paragrafo 9, secondo e terzo comma, della direttiva 2004/18, "Per "organismo di diritto pubblico" s"intende qualsiasi organismo:

a) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale,

b) dotato di personalità giuridica, e

c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d"amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Gli elenchi, non limitativi, degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano i criteri di cui al secondo comma, lettere a), b), e c), figurano nell"allegato III (…)".

Per quanto riguarda la Repubblica federale di Germania, il detto allegato menziona le associazioni professionali e, in particolare, gli ordini dei medici, fra gli enti istituiti dallo Stato, dai Länder o da enti locali (parte III, 1.1, secondo trattino).

Nell"ambito del diritto tedesco, ai sensi dell"articolo 6, paragrafo 1, punti da 1 a 5, della legge del Land Renania settentrionale-Vestfalia sulle professioni sanitarie, l"Ärztekammer ha in particolare la funzione di:

«1. supportare il servizio sanitario e veterinario pubblico nell"esercizio delle loro funzioni, in particolare presentare proposte relative a tutte le questioni concernenti le professioni sanitarie e la medicina;

2. formulare pareri su richiesta dell"autorità di controllo, elaborare perizie e nominare esperti su richiesta delle autorità competenti;

3. garantire un servizio medico e dentistico di emergenza al di fuori degli orari di ambulatorio, garantirne la pubblicità e definirne le modalità organizzative;

4. garantire e promuovere l"aggiornamento professionale continuo dei membri dell"ordine al fine di contribuire ad assicurare che le conoscenze, competenze e abilità dei membri dell"ordine necessarie per l"esercizio della professione siano conformi, per tutta la durata dell"attività professionale, allo stato attuale della scienza e della pratica, dettare norme per l"aggiornamento ai sensi della presente legge, nonché certificare le qualifiche specialistiche; (…)

5. garantire e promuovere la qualità delle prestazioni nel settore sanitario e veterinario, in particolare attraverso certificazioni, di concerto con le parti interessate».

Dalla decisione di rinvio e dal fascicolo a disposizione della Corte si può evincere che la medesima legge tedesca:

a) assegna all"Ärztekammer, tra l"altro, anche il compito di operare in vista del mantenimento di un livello elevato della professione, di difendere gli interessi professionali dei suoi membri, di vigilare sui buoni rapporti tra gli stessi, di istituire a favore dei suoi membri e delle loro famiglie degli organi di assistenza, e ancora di informare il pubblico sulle proprie attività e sui temi legati alla professione (articolo 6, paragrafo 1, punti da 6 a 8, 10 e 12);

b) attribuisce la qualità di membro di tale ordine a tutti i medici che esercitano la professione nel Land Renania settentrionale-Vestfalia, o che vi risiedono in modo permanente (articolo 2);

c) riconosce, in linea di principio, il diritto di voto in seno all"assemblea dell"ordine a tutti i membri dello stesso (articolo 12, paragrafo 1);

d) riconosce all"Ärztekammer, ai fini dello svolgimento delle funzioni ad essa assegnate, il diritto di riscuotere contributi dai propri membri (articolo 6, paragrafo 4, prima frase);

e) prevede che l"importo dei contributi sia fissato con regolamento emanato dall"assemblea dell"ordine (articolo 23, paragrafo 1);

f) subordina tale regolamento all"approvazione di un"autorità di controllo (articolo 23, paragrafo 2), approvazione diretta unicamente a garantire una gestione finanziaria equilibrata dell"ordine stesso;

g) prevede che l"autorità di controllo eserciti, a posteriori, un controllo generale di legittimità sul modo in cui l"Ärztekammer svolge le proprie funzioni (articolo 28, paragrafo 1).

Nel caso di specie, l"ordine in parola ha avviato una gara d"appalto per la stampa e la spedizione del proprio bollettino, nonché per la pubblicazione di annunci pubblicitari e la vendita di abbonamenti, con un bando di gara pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell"Unione europea il 5 novembre 2010. Dopo l"esclusione di altri due offerenti, la scelta è stata effettuata tra la IVD e la WWF Druck + Medien GmbH, la cui offerta è stata alla fine accolta. La prima società ha contestato tale aggiudicazione nell"ambito di un reclamo e, successivamente, di un ricorso dinanzi alla Vergabekammer, organo amministrativo competente a conoscere dei ricorsi in materia di appalti pubblici, sostenendo che la parte aggiudicataria non aveva presentato alcune referenze richieste dall"Ärztekammer. Il ricorso è stato respinto da tale organo, in quanto la pretesa della ricorrente è stata dichiarata infondata.

Il tribunale regionale superiore di Düsseldorf, investito dell"appello contro la sentenza del giudice amministrativo di primo grado, ha deciso di esaminare d"ufficio il problema della qualità di amministrazione aggiudicatrice dell"Ärztekammer, questione dalla quale dipende la ricevibilità del ricorso proposto dalla IVD.

Secondo il giudice del rinvio, l"ordine professionale in argomento:

1. svolge funzioni di interesse generale non aventi carattere commerciale o industriale;

2. è dotato di personalità giuridica.

Combinando i due "caratteri" sopra esposti, l"ordine soddisferebbe pertanto i criteri stabiliti all"articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettere a) e b), della direttiva 2004/18.

Tuttavia, il giudice del rinvio si è chiesto se il diritto dell"ordine professionale dei medici di riscuotere contributi dai propri membri costituisca un finanziamento statale indiretto rispondente alla prima condizione di cui all"articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), di tale direttiva.

In altri termini, il giudice ha chiesto ai giudici europei se l"articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, lettera c), della direttiva 2004/18 debba essere interpretato nel senso che un organismo, come un ordine professionale di diritto pubblico, soddisfi o il criterio relativo al finanziamento maggioritario da parte dell"autorità pubblica, in quanto tale organismo è finanziato in modo maggioritario dai contributi versati dai suoi membri, il cui importo è fissato e riscosso in base alla legislazione pertinente dallo stesso organismo, nell"ipotesi in cui tale legislazione non stabilisca la portata e le forme delle attività che tale organismo deve svolgere nell"ambito dell"esercizio delle sue funzioni istituzionali che tali contributi sono destinati a finanziare, oppure il criterio relativo al controllo della gestione da parte dell"autorità pubblica, in quanto la decisione con cui lo stesso organismo fissa l"importo dei suddetti contributi deve essere approvata da un"autorità di controllo.

Alla luce di quanto sopra espresso, la Corte si è così pronunciata:

-) l"Ärztekammer è menzionata nell"allegato III della direttiva 2004/18, nel quale sono indicati, per ciascuno Stato membro, gli organismi di diritto pubblico e le categorie di organismi di diritto pubblico di cui al suddetto articolo 1, paragrafo 9, secondo comma;

-) infatti, nella parte III di tale allegato, relativa alla Repubblica federale di Germania, la categoria 1.1, che comprende gli «enti (…) di diritto pubblico, costituiti dallo Stato, dai Länder o da enti locali», menziona al secondo trattino, relativo alla sottocategoria «associazioni di professioni liberali», in particolare gli «ordini [dei] medici»;

-) tuttavia, come ricordato dall"avvocato generale ai paragrafi 20 e 21 delle sue conclusioni, la menzione di un dato organismo in tale allegato rappresenta soltanto l"attuazione della norma sostanziale enunciata all"articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, della direttiva 2004/18, senza che da tale menzione derivi una presunzione assoluta del fatto che detto organismo costituisce un «organismo di diritto pubblico» ai sensi di tale disposizione;

-) pertanto, spetta al giudice dell"Unione, investito di una domanda motivata formulata in proposito da parte di un giudice nazionale, accertare la coerenza interna di tale direttiva, verificando se la menzione di un organismo nel suddetto allegato rappresenti una corretta applicazione di tale norma sostanziale.

La Corte richiama il fatto che per definire un ente "organismo di diritto pubblico" ai sensi della direttiva, devono essere soddisfatte tre condizioni cumulative, ossia:

a) che tale ente sia stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale [lettera a)],

b) che esso sia dotato di personalità giuridica [lettera b)], e

c) che la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dall"autorità pubblica, oppure che la sua gestione sia soggetta al controllo di quest"ultima, oppure ancora che più della metà dei membri del suo organo d"amministrazione, di direzione o di vigilanza sia designata dall"autorità pubblica [lettera c)].

Si tratta di tre criteri alternativi che richiamano tutti una stretta dipendenza dall"autorità pubblica, la quale, invero, deve essere posta nelle condizioni di influenzare le decisioni dell"organismo in questione in materia di appalti pubblici. Al fine di evitare che "si determini la possibilità che considerazioni diverse da quelle economiche guidino le decisioni degli organismi, e in particolare il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti, creando quegli ostacoli alla libera circolazione dei servizi e delle merci, che l"applicazione delle direttive relative agli appalti pubblici intende precisamente evitare", i giudici ribadiscono che i criteri di cui sopra devono essere oggetto di un"interpretazione funzionale. Ciò significa una interpretazione indipendente dalle modalità formali della attuazione del criterio, da intendere nel senso che esso deve creare una stretta dipendenza dall"autorità pubblica.

In quest"ottica, dunque, il fatto che, da un punto di vista formale, un organismo fissi autonomamente l"importo dei contributi che assicurano il suo finanziamento maggioritario, non esclude l"esistenza di un finanziamento indiretto che soddisfa il suddetto criterio. Tuttavia, i giudici lussemburghesi notano come la situazione di un organismo come l"Ärztekammer non può essere assimilata a quella testé descritta, atteso che l"ordine professionale è caratterizzato dalla rilevante autonomia ad esso attribuita dalla legge tedesca nel determinare la natura, la portata e le modalità di esercizio delle attività che esso intraprende nello svolgimento delle sue funzioni, e dunque nel fissare le risorse finanziarie necessarie a tale scopo e, di conseguenza, l"importo dei contributi da richiedere ai suoi membri.

Al riguardo, la Corte sottolinea che il "fatto che il regolamento che fissa tale importo debba essere approvato da un"autorità pubblica di controllo non è determinante, in quanto tale autorità si limita ad accertare l"esistenza di una gestione finanziaria equilibrata dell"organismo in questione, cioè che quest"ultimo si assicuri, attraverso i contributi dei suoi membri e le sue altre risorse, entrate sufficienti a coprire l"insieme delle spese per il suo funzionamento secondo le modalità da esso stesso stabilite." Si tratta di un"autonomia rafforzata dalla circostanza prevista nel regolamento di funzionamento secondo cui il medesimo regolamento è adottato da un"assemblea costituita dagli stessi soggetti chiamati a versare i contributi.

Interessante evidenziare inoltre quanto la Corte ribadisce in ordine alla "qualità" del controllo che l"autorità pubblica deve esercitare affinché l"ente possa qualificarsi organismo di diritto pubblico.

In questo senso, in linea di principio, un controllo a posteriori della gestione da parte dell"autorità pubblica non soddisfa il criterio di cui alla direttiva, "in quanto un simile controllo non permette all"autorità pubblica di influenzare le decisioni dell"organismo in questione in materia di appalti pubblici". Di un controllo non "penetrante" si tratta, quindi, quando si è in presenza di un "controllo generale di legittimità effettuato a posteriori da parte di un"autorità di controllo, e, a fortiori, di un intervento di tale autorità sotto forma di approvazione della decisione con cui tale organismo fissa l"importo dei contributi che assicurano la parte essenziale del suo finanziamento, intervento che si limita ad accertare l"equilibrata gestione finanziaria del suddetto organismo."

Da ciò consegue che un ente, nel caso di specie un ordine professionale, che pure è obbligato a finanziarsi nelle modalità stabilite da una disposizione di legge e che pure è assoggettato, per quanto riguarda l"entità dei contributi che i propri membri devono versare, all"approvazione di un"autorità di controllo, "dispone concretamente (corsivo nostro) di un"autonomia organizzativa e finanziaria che non consente di affermare che esso si trova in una situazione di stretta dipendenza dall"autorità pubblica."

Quale è dunque la conclusione cui perviene la Corte di giustizia UE? Le modalità di finanziamento di un tale organismo non costituiscono un finanziamento maggioritario da parte dell"autorità pubblica e non permettono un controllo sulla gestione di tale organismo da parte di questa. Circostanze e "caratteri" dell"organizzazione dell"ente che non attraggono lo stesso nel novero degli organismi di diritto pubblico.



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