Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-01-16

RACCOLTA RIFIUTI E PENALI: LA GIURISDIZIONE E ORDINARIA – Tar Campania, 114/15 – Alceste SANTUARI

Un comune e una società di gestione stipulano il contratto per la raccolta rifiuti indicando anche una penale per eventuali inadempimenti

Si tratta di un appalto di servizio e non di una concessione di pubblico servizio

Pertanto, il Tar Campania ha statuito che la giurisdizione inerente la valutazione della clausola penale spetta al giudice ordinario e non a quello amministrativo

Il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, con sentenza 12 gennaio 2015, n. 114 é intervenuto sul ricorso presentato da una società affidataria del servizio di igiene urbana, selezionata ad esito di procedura ad evidenza pubblica con il quale la società medesima contestava la condotta del comune committente. Quest"ultimo ha applicato la penale prevista nel contratto in conseguenza del mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata fissati dal contratto di appalto di servizio di igiene urbana, nonché ha stabilito di decurtare una somma mensile per 12 mesi il canone mensile da riconoscersi alla società.

La società ha negato che vi siano stati inadempimenti a essa imputabili, e, in ogni caso, ha sostenuto che risulti valido l"art. 8 del contratto, nella parte in cui fissa una penale per l"eventualità del mancato raggiungimento del livello minimo annuale di raccolta differenziata stabilito dalla normativa vigente.

Il Comune resistente ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice adito, asserendo che la presente controversia sarebbe attinente all"esecuzione di obbligazioni nascenti da un contratto di appalto, alle conseguenze dell"inadempimento delle prestazioni del gestore, e ai connessi profili risarcitori.

I giudici amministrativi hanno sottolineato che il rapporto intercorrente tra una società affidataria della raccolta e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati, con l"ente comunale debba essere considerato come appalto di servizio e non come concessione di pubblico servizio (cfr. Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell"11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005). E tale definizione – secondo il Tar – è confermata altresì dal tenore dell"art. 30 co. 2 d. lgs. 163/2006, che recita: "Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare in favore degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell"ordinario utile d"impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell"equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare" (atteso che nel caso in esame il corrispettivo del servizio è pagato esclusivamente dall"ente che ha affidato lo stesso).

Muovendo dalla fonte negoziale che sottende alla stipula del contratto, i giudici amministrativi statuiscono che, conseguentemente, "gli atti adottati dal Comune in materia non presentano carattere autoritativo", in quanto si tratta di "rilevazione di fatti costituenti omesso o inesatto adempimento delle prestazioni dovute dall"appaltatore, rispetto alla quale le parti sono poste su un piano paritetico e le rispettive posizioni giuridiche soggettive hanno natura di diritti soggettivi".

Alla luce delle suesposte premesse, dunque, anche la controversia avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, avente funzione di strumento di commisurazione del danno derivante dall"inadempimento, deve appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente appunto ai diritti derivanti dal contratto (cfr. Cass. SS.UU. n. 28342 del 22.12.2011; Cass. SS.UU. n. 17829 del 22.8.2007; Cass. SS.UU. n. 2202 del 4.2.2005; Cons. di Stato sez. V, n. 381 dell"11.2.2005; TAR Campania-Napoli n. 6845 del 23.5.2005).

Queste le ragioni, pertanto, che hanno spinto il Tar Campania ad escludere la riconducibilità della controversia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, come disegnata dall"art. 133 cpa, "posto che nella specie non si verte in tema di concessione di pubblici servizi, né di provvedimenti adottati dalla Pubblica Amministrazione in un procedimento amministrativo (in quanto si tratta di azionamento di posizioni contrattuali paritetiche, disciplinate proprio dalla fonte pattizia), né, tantomeno di questione attinente alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti (trattandosi di problematica riguardante un ambito esclusivamente locale)".

Richiamando anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, i giudici amministrativi campani hanno riconosciuto che "la presente controversia deve dirsi caratterizzata da posizioni paritetiche di diritto" e quindi in quanto tale essa deve essere "devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, innanzi al quale la domanda potrà essere - se del caso - coltivata, ai sensi e per gli effetti di cui all"art. 11 del Codice del Processo Amministrativo".



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