Articoli, saggi, Reato -  Gasparre Annalisa - 2015-07-20

RAPPORTO TRA CONCUSSIONE E INDUZIONE INDEBITA - Annalisa GASPARRE

Il rapporto tra concussione e induzione indebita a dare o promettere utilità alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità.

Il rapporto tra il delitto di concussione e quello di induzione indebita non può che essere definito un rapporto complesso, reso attuale ad opera della riforma del 2012, e tuttavia dai contorni ancora evanescenti, malgrado la feconda attività pretoria che, in breve tempo, ha fatto seguito all'approvazione della legge, frutto di precise indicazioni internazionali e spinte politico-criminali atte a meglio definire – almeno nelle intenzioni – i confini tra il reato di concussione e quelli di corruzione. Ne è risultato un terzo delitto – l'induzione indebita, sistematicamente posta dopo i reati di corruzione – che è una figura confinante con la concussione e con la corruzione e che espone gli operatori ad altrettante incertezze interpretative.

Invero, la legge di riforma n. 190/2012, come noto, ha comportato un fenomeno che è stato descritto come "spacchettamento" o "sdoppiamento" del reato di concussione (come disciplinato dall'originario art. 317 c.p.), a seguito del quale una delle condotte alternative ivi previste – l'induzione – è stata estromessa ed è confluita in una fattispecie delittuosa di nuovo conio, creata ad hoc, l'art. 319 quater c.p. mentre la condotta costrittiva è rimasta l'unica tipica del reato di concussione.

Dottrina e giurisprudenza si sono ampiamente occupate dell'impatto della riforma sull'ordinamento e, soprattutto, sulle vicende giudiziarie concrete. Il dibattito non ha cessato di alimentarsi neppure a seguito del provvedimento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che sono dovute intervenire a sedare un contrasto che, in brevissimo tempo, era già sorto tra i giudici di legittimità, a dimostrazione dei confini evanescenti prefigurati dal legislatore (senza peraltro riuscire a delimi​tare perfettamente le fattispecie, in particolare nelle c.d. zone grige o casi ambigui).

Dal punto di vista politico-criminale, entrambe le fattispecie rappresentano un'esemplificazione della categoria dogmatica dei reati di cooperazione con la vittima (altri sono la truffa e l'estorsione) e si sviluppano tramite lo schema causale che muove dall'abuso della qualità o del potere cui consegue un'azione di induzione (o di costrizione) e, infine, la promessa (o dazione). Primaria è una forma di "collaborazione" da parte del soggetto privato alla consumazione del reato, soggetto che in un caso è vittima (concussione), nell'altro è penalmente punibile (induzione). Questi gli effetti di una svolta rivoluzionaria nel concepire il soggetto privato che è coinvolto nella dazione (o promessa) e che costituisce una ricaduta – forse la più significativa – dello sdoppiamento della fattispecie originaria, in coerenza con le istanze internazionali che muovevano dal dato empirico per cui la legislazione italiana – unica nel suo genere – permetteva al soggetto passivo di sottrarsi agevolmente alla punizione per condotte altrove ascribili a vera e propria corruzione.

Prima di dare nota degli arresti giurisprudenziali devono analizzarsi le fattispecie nei loro caratteri essenziali.

Deve ricordarsi che, prima della riforma, l'art. 317 c.p. – reato proprio dei pubblici ufficiali ovvero dei soggetti indicati dall'art. 357 c.p. (nonché, nella versione originaria, anche degli incaricati di pubblico servizio) – inglobava due modalità di condotta: induttiva e costrittiva.

A partire dal 6.11.2012 (data della pubblicazione della legge in Gazzetta Ufficiale) o, meglio nel termine di sua entrata in vigore, le due condotte tipiche trovano domicilio rispettivamente in "luoghi" normativi differenti: la condotta induttiva nel (nuovo) art. 319 quater c.p. e quella costrittiva nel novellato art. 317 c.p., come risultante dall'estromissione della condotta induttiva (e non solo). Invero il nuovo reato di concussione altresì ha ristretto l'ambito soggettivo dell'agente, estromettendo dalla categoria dei soggetti attivi quella dell'incaricato di pubblico servizio, con l'effetto che, oggi, solo il pubblico ufficiale è punibile per la sola condotta costrittiva; qualora il pubblico ufficiale realizzi una condotta di induzione, si applicherà l'art. 319 quater c.p.

L'incaricato di pubblico servizio, invece, non potrà essere soggetto attivo del reato di concussione e, laddove, integri una condotta di minaccia o violenza finalizzata alla dazione o promessa di denaro o altra utilità a sé o ad altri, sarà punibile ai sensi degli artt. 629 e 61 co. 1 n. 9 c.p. Qualora, invece, la condotta sia di tipo induttivo sarà pacificamente applicabile l'art. 319 quater c.p. che menziona espressamente l'incaricato di pubblico servizio tra i soggetti attivi della fattispecie criminosa.

Ciò premesso in termini di qualifica dell'agente pubblico intraneus dei reati in commento, la novella impone di penetrare nel cuore delle fattispecie così come modificata o introdotta e, in particolare, definire quali siano oggi gli elementi costitutivi delle fattispecie in analisi.

In altri termini deve focalizzarsi l'attenzione sulla circostanza che, fermi i requisiti dell'abuso della qualità (o dei poteri) del pubblico agente e della dazione (o promessa) di denaro o altra utilità al pubblico agente (o a un terzo), nonché del carattere indebito – pur con sfumature diverse – della dazione o promessa, quel che concretamente – e sul piano letterale – distingue le due figure è precipuamente la tipologia della condotta: nell'un caso di costrizione, nell'altro di induzione.

Nell'applicazione pratica, infatti, diventa di fondamentale importanza erigere uno spartiacque tra le due condotte che, fermi restando gli altri requisiti, portano a configurare reati ben diversi, addirittura, come si è visto, contestabili a figure pubbliche non sovrapponibili. Non solo. Come accennato, totalmente divergente è il trattamento penale dell'altro soggetto che viene in causa: il soggetto privato costretto o indotto. È di immediata percezione allora come diventa di cogente attualità distinguere quelle condotte che, in passato, potevano avere confini più sfumati, addirittura riassumibili in un'univoca locuzione ("costringe o induce"), senza che l'esatta riconducibilità di una condotta nell'una o nell'altra modalità di azione (o di omissione) alterasse i termini della questione concreta, e ciò sotto un duplice profilo:

1. circa il trattamento sanzionatorio per l'agente (oggi, le due fattispecie hanno cornici edittali diverse e il reato di concussione rimane il più grave dell'intera gamma dei reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione) e

2. riguardo il contiguo profilo della punibilità dell'altro soggetto (quello che realizza la dazione o promessa).

Nel penetrare nel cuore della questione in esame (dicotomia concussione/induzione) devono anticiparsi le problematiche giuridiche sottese. Si tratterà di:

1. stabilire quando una condotta sia induttiva o costrittiva, atteso che sussiste continuità normativa con l'interpretazione giurisprudenziale della modalità "induttiva" pre riforma rispetto alla nuova disciplina dell'autonoma fattispecie ex 319 quater c.p. e tra la condotta "costrittiva" pre e post riforma;

2. descrivere le ricadute intertemporali della nuova disposizione, vale a dire come opera la successione della legge ai sensi del co. 4 dell'art. 2 c.p. e

3. chiarire quale sia il trattamento sanzionatorio applicabile, con riferimento anche alla pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici.

Secondo gli arresti giurisprudenziali formatisi ante riforma per "induzione" si intendono proteiformi modalità concrete, non predeterminate e non tassative, idonee ad influenzare la volontà dell'indotto e, quindi, la libertà di autodeterminazione pur lasciando margini di decisionalità che, invece, sono esclusi (o gravemente incisi) nell'ipotesi di violenza assoluta o di costrizione. Induttivi possono essere comportamenti o atteggiamenti surretizi, compresi i silenzi, che convincono l'indotto circa l'opportunità della dazione o promessa. Si tratta di condotta i cui connotati non sono descrivibili mediante predeterminate regole semantiche. Ed è proprio questa la debolezza della fattispecie.

Quel che sembra certo è che l'induzione non si configura nel caso di minaccia di un male ingiusto perché forma di violenza morale che, invece, è afferente alla modalità costrittiva. Nell'induzione il pubblico ufficiale (o l'incaricato di pubblico servizio), tramite un'attività di persuasione o suggestione, forte della posizione ricoperta, tale da ingenerare il metus pubblicae potestatis, prospetta conseguenze sfavorevoli derivanti dall'applicazione della legge e così, influenzando in modo blando (rispetto alla minaccia di un male ingiusto che, invece, come si è detto, confluisce nella sfera della più grave fattispecie di concussione) la sfera psichica dell'indotto, si faccia dare o promettere denaro o altra utilità.

Per "costrizione" invece si intende la prospettazione di un male nel caso in cui, di fronte alla coazione del pubblico agente, alla persona costretta residui una libertà di scelta, per quanto ridotta. Si trova conferma che si tratta di una coazione c.d. relativa nel fatto che il reato si configura con un'attività di dazione o di promessa che implica una, pur limitata, libertà. La costrizione però può estrinsecarsi anche in una minaccia che può avere diverse declinazioni e può avere differenti effetti sul soggetto privato, fino al grado di accedere alla dazione o promessa al solo scopo di evitare il più grave danno rappresentato dal pubblico agente e considerato come inevitabile ma che può lasciare anche un più ampio raggio di libertà, incidendo sul processo motivazionale del soggetto privato, senza tuttavia piegarlo (e, allora, forse si potrebbe configurare l'induzione). In caso di coazione assoluta, invece, verrebbero ad integrarsi altri reati.

È evidente come la rilevanza attribuita al fattore psicologico in capo al soggetto privato possa produrre speculazioni e incertezze, se solo si pensi alle difficoltà di accertamento (ma anche di strumentalizzazione) della sfera privata del destinatario (soggetto passivo o concorrente), tanto quanto avviene, ad esempio, per altri reati in cui la "prospettiva" della vittima assume valore dirimente (es. atti persecutori).

Esemplificando: la condotta con cui un pubblico ufficiale, prospettando l'applicazione di sanzioni previste dalla legge, suggerisce una "sanatoria" impropria consistente nella dazione di una somma di denaro a se medesimo è ritenuta condotta di tipo induttivo che confluisce nell'ipotesi ex art. 319 quater c.p. perché il danno prospettato è conforme alla legge (quindi, non ingiusto) e il destinatario ha la prospettiva di procurare a sé un indebito vantaggio.

In sintesi, se il pubblico ufficiale prospetta l'applicazione della legge e non una conseguenza difforme al diritto (e, perciò, ingiusta), la condotta ascrivibile appare di tipo induttivo mentre se si prospetta (id est, minaccia) una conseguenza contra jus, quindi ingiusta per il soggetto privato, si configura il delitto di concussione.

Rispetto alla "lettura" interpretativa delle condotte esplicitate con i termini di "induzione" e "costrizione" si assiste ad un fenomeno di continuità normativa (quantomeno in riferimento alla posizione del pubblico agente).

Taluno ha sostenuto che la lettura congiunta delle norme in vigore finisce per coprire la stessa area in precedenza disciplinata dal solo art. 317 c.p. il che significa che la legge di riforma, intervenendo a scindere le due condotte - induttiva e costrittiva - in due fattispecie distinte, ha prodotto un effetto "a somma zero", nel senso che le due norme così generate, se aggregate tra loro e lette congiuntamente, ripropongono gli stessi elementi costitutivi della fattispecie originaria. In particolare, il novellato art. 317 c.p. (salvo l'aggravamento del trattamento sanzionatorio nel minimo edittale) descrive gli elementi della concussione (che oggi è solo per costrizione) in modo sostanzialmente identico alla fattispecie previgente, essendo stata solo espunta una delle modalità (originariamente alternativa) di consumazione del reato, vale a dire l'induzione, dotata di autonoma identità nel nuovo art. 319 quater c.p. In realtà, così non è, solo che si consideri che l'incaricato di pubblico servizio che, con condotta di costrizione, provochi una dazione o promessa risponde del reato comune di estorsione aggravata, con non pochi problemi di proporzionalità e ragionevolezza del trattamento sanzionatorio prevista per analoga condotta del pubblico ufficiale dall'art. 317 c.p., ponendosi in posizione di contrasto con l'art. 3 Cost.

Inoltre, la fattispecie di induzione indebita si caratterizza per due peculiarità:

1. è fattispecie residuale per espressa clausola di salvezza (anche se non manca chi obietta che si tratti di una clausola ridondante e sostanzialmente inutile in quanto il più grave reato ipotizzabile, in fattispecie concrete con gli stessi elementi, è la concussione che, tuttavia, espressamente richiede una condotta costrittiva che la rende non fungibile rispetto al reato dipinto dall'art. 319 quater c.p.);

2. la già menzionata punibilità dell'indotto che effettua la dazione o la promessa. Sotto quest'ultimo profilo, va aggiunto che la ratio legis della punibilità del soggetto privato va ravvisata nella ritenuta necessità di sanzionare chi aderisce alla violazione della legge per riceverne un personale tornaconto o nella prospettiva di evitare conseguenze conformi al diritto ma a sè sfavorevoli (e, in ogni caso, un indebito beneficio). L'indotto, in altri termini, approfitta dell'abuso del pubblico ufficiale per conseguire – egli stesso – un ingiusto vantaggio, qual è, ad esempio, quello di evitare sanzioni altrimenti applicabili. In questa prospettiva, tuttavia, occorre sottolineare che, essendo del tutto "nuova" l'incriminazione del soggetto privato, trova applicazione la regola dell'irretroattività della legge penale sfavorevole (qual è quella che punisce l'indotto) ai sensi degli artt. 25 co. 2 Cost. e art. 2 c.p. e dunque saranno punibili solo i privati che effettuino dazioni o promesse, frutto di induzione del p.u. o dell'incaricato di pubblico servizio, successivamente all'entrata in vigore della legge di riforma.

Al contrario, sempre per rimanere all'impatto della riforma sul diritto intertemporale, per quanto concerne la posizione del pubblico ufficiale, l'entrata in vigore della novella del 2012 ha prodotto un fenomeno di successione delle leggi penali nel tempo ex art. 2 co. 4 c.p. (e non di abolitio criminis), atteso che si è solo verificata una modifica di disciplina (e non strutturale perché le modalità della condotta erano alternative), per quanto riguarda il profilo sanzionatorio e di qualificazione normativa. Rimangono invece intatti gli elementi costitutivi (che già erano previsti dall'art. 317 c.p. vecchio testo), di talché il pubblico ufficiale che abbia realizzato una condotta induttiva sarà punibile ai sensi del nuovo art. 319 quater c.p. che è (decisamente) più favorevole in termini di trattamento sanzionatorio. In altri termini, in forza della regola contenuta nel co. 4 dell'art. 2 c.p., pertanto, alla successione anzidetta – che ha prodotto una modifica più favorevole per il reo ritenuto responsabile di condotta induttiva – deve applicarsi il trattamento punitivo previsto dal nuovo art. 319 quater c.p. che prevede la reclusione, per il pubblico ufficiale, da 3 a 8 anni, in luogo della cornice edittale dell'art. 317 c.p. ante riforma che sanzionava con la reclusione da 4 (oggi 6) a 12 anni senza scriminare tra ipotesi costrittiva o induttiva.

La corretta qualificazione giuridica è importante anche per quanto concerne l'applicabilità della pena accessoria dell'interdizione dai pubblici uffici di cui all'art. 317 bis c.p. che è stato previsto dalla riforma del 1990 per alcuni reati, tra cui figura la concussione, e che non ha trovato un ampliamento ad opera dell'ultima riforma nel senso di includere anche l'induzione indebita tra i delitti che comportano la pena de qua, non è dato comprendere se per una precisa scelta legislativa oppure per un (non scusabile) difetto di coordinamento. Tuttavia, alla luce dell'art. 29 c.p. sembra applicabile l'interdizione al caso di induzione qualora sia inflitta la massima pena edittale, ciò alla luce del disposto che afferma che "la condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni importa l'interdizione dai pubblici uffici per la durata di anni cinque").

In giurisprudenza, si è dato rilievo, nella distinzione tra le due fattispecie, talvolta all'ingiustizia del danno finendo con negare qualsiasi peso all'abuso dei poteri o delle qualità, altre volte dando rilevanza al mezzo utilizzato per realizzare l'evento (senza che incida il contenuto del pregiudizio prospettato al privato), altre volte ancora combinando i criteri (effettivo abuso e prospettazione di un danno ingiusto) e arricchendo la valutazione con l'ulteriore dato che deriva dall'eventuale vantaggio perseguito dal destinatario.

Le oscillazioni della giurisprudenza post riforma sono confluite nell'arresto delle Sezioni Unite c.d. Maldera che, come accennato, non ha eliminato del tutto le ombre interpretative che lambiscono i reati in commento.

Da un lato si è posto l'accento sul grado di limitazione della capacità di autodeterminazione del soggetto privato, affermando che nella concussione si assiste ad una grave attentato alla libertà di autodeterminazione di un soggetto che non persegue alcun vantaggio per sé ma è posto di fronte all'alternativa secca tra subire il male prospettato o di evitarlo pur assecondando le richieste illecite del pubblico ufficiale (è il criterio del danno antigiuridico).

Frontalmente si è dato rilievo al potenziale vantaggio per il destinatario dell'induzione, affermando che l'induzione è una forma più blanda di condizionamento della libertà del destinatario che finisce con il prestare acquiescenza alla pretesa indebita perché motivato da un obiettivo personale, parimenti indebito (è il criterio del vantaggio indebito per il destinatario dell'induzione), tanto da avvicinarlo al reato di corruzione in cui vi è però un pactum sceleris che pone gli agenti – pubblico e privato – su un piano di parità.

Residuano casi border line nei quali i menzionati criteri – che segnano lo spartiacque tra i due delitti – devono essere considerati alla luce dell'operatività dinamica che assumono prospettazione del danno antigiuridico e vantaggio indebito per il destintario dell'azione del pubblico agente all'interno della vicenda concreta di cui devono essere individuati i dati più qualificanti; decisivo per la corretta qualificazione giuridica, in altre parole, è l'intervento discrezionale del giudice.

Infine, per completezza circa i requisiti comuni ad entrambe le fattispecie, colmando l'iniziale pretermissione motivata da valutazioni di economia nella trattazione della questione specifica in commento, deve brevemente precisarsi quanto segue.

L'abuso dei poteri consiste in un distorto esercizio delle attribuzioni dell'ufficio mentre per abuso della qualità si intende la strumentalizzazione della qualifica soggettiva del pubblico agente tale da convincere il privato della necessità di assecondare le richieste dell'agente. L'abuso dei poteri o della qualità costituiscono, al tempo stesso, il presupposto e il mezzo di realizzazione della condotta (costrizione o induzione), sicchè deve accertarsi il nesso di causalità tra l'abuso e la condotta.

Oggetto della prestazione del soggetto privato è la dazione o la promessa di denaro o altra utilità. La dazione consiste nel consegnare o lasciare nella disponibilità materiale dell'agente il bene che ne costituisce oggetto mentre la promessa attiene all'assunzione di un impegno ad una prestazione futura, impegno in cui non rileva l'eventuale riserva mentale del promittente. Quanto all'aggettivo "indebitamente" si è precisato che, nella concussione, il termine vale a descrivere una condotta non dovuta al pubblico agente nella sua qualità, risultando configurabile la costrizione anche quando la dazione o promessa costituisca l'adempimento di un'obbligazione nei confronti della P.A. Ciò perché nella fattispecie di concussione si vuole rimarcare il legame causale tra la costrizione e la dazione o promessa. Nell'ipotesi dell'induzione, invece, al termine – riproposto anche nella rubrica della norma – è stato dato un significato diverso, quale contrarietà alle norme che disciplinano l'ufficio e interpretabile come "non dovuto a qualsiasi titolo".

Infine, per "utilità" diversa dal denaro si intende qualsiasi vantaggio, non solo patrimoniale, oggettivamente apprezzabile (vi rientrano le prestazioni sessuali). Beneficiario può essere sia il pubblico agente che un terzo complice del primo o comunque a questo legato da vincoli affettivi o di solidarietà tali per cui il vantaggio a questi arrecato si rifletta, in ogni caso, sul pubblico agente. Si esclude, invece, che terzo possa essere la P.A.



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