Articoli, saggi, Generalità, varie -  Gasparre Annalisa - 2015-03-30

REATI CONTRO LA P.A.: FOCUS SULLE QUALIFICHE SOGGETTIVE - Annalisa GASPARRE

I tratti caratterizzanti le figure del pubblico ufficiale e della persona incaricata di pubblico servizio

I reati dei pubblici ufficiali contro la P.A., come noto, sono reati propri (in opposizione dogmatica ai reati c.d. comuni) e, quindi, possono essere commessi (o, meglio, contestati) solo in riferimento a specifiche figure di agenti che vengono tassativamente indicati, in generale, attraverso le definizioni offerte dal codice e, in via gradata, all'interno delle singole fattispecie che restringono il campo di applicazione ad una o più figure soggettive (si pensi alla concussione, come novellata, che può essere contestata solo al pubblico ufficiale). Il rilievo non è oggetto di mera speculazione esegetica, atteso che la qualifica soggettiva dell'agente riveste carattere assorbente per la qualificazione giuridica da dare ad un fatto che, in alcuni casi, trova il proprio "corrispondente" in fattispecie di reati "comuni" (si pensi, in proposito, alla coppia peculato-appropriazione indebita oppure a quella concussione-estorsione).

Ancora, l'esatta individuazione del soggetto pubblico rileva altresì per definire, in reati a concorso necessario (quale la corruzione) chi sia l'intraneus e chi sia l'extraneus (sebbene, nel caso citato le pene siano identiche per effetto dell'estensione della punibilità del soggetto privato operata dall'art. 321 c.p.) oppure, in casi di concorso eventuale, come muti il titolo di reato per taluno dei concorrenti ai sensi dell'art. 117 c.p.

Non solo. Per apprezzare la portata della distinzione tra intraneus (e, quindi, circa la necessità di individuare tale soggetto) e privato può farsi riferimento anche alla pena accessoria espressamente prevista dall'art. 317 bis c.p. che dispone l'interdizione dai pubblici uffici per l'intraneus autore di specifici reati contro la P.A. e che pare assente per il privato concorrente stante il mancato richiamo all'art. 321 c.p.

Ciò premesso, per distinguere all'interno della categoria del soggetto pubblico, occorre partire dall'ultimo Capo (il terzo) del Titolo II della parte speciale del codice per analizzare cosa si intenda per pubblico ufficiale e per incaricato di pubblico servizio. Dal punto di vista sistematico, la scelta legislativa è stata nel senso di inserire, in coda alla parte disciplinante i delitti contro la P.A., disposizioni definitorie comuni alle ipotesi di reati commessi dall'intraneus oppure dal privato.

Tali norme, in verità, lungi dal riferirsi alle sole disposizioni precedenti, affermano il proprio valore rispetto alla "legge penale" generalmente intesa (si pensi all'aggravante ex art. 61 co. 1 n. 10 c.p. in cui il soggetto pubblico è vittima o al n. 9 in cui è agente).

Prima di esaminare il contenuto delle norme definitorie delle predette qualifiche si impone una digressione di tipo storico, da sintetizzare in poche battute, circa l'imponente dibattito che ha preceduto la riforma del 1990.

Il codice del 1930, infatti, ha subito una vera e propria "rivoluzione copernicana", in parte qua, ad opera della legge 26 aprile 1990 n. 86. In precedenza, in coerenza con lo spirito autoritativo e "istituzionale" del tempo, le qualifiche in parola venivano identificate con richiami al legame tra soggetto ed ente. Era il corollario di un'ideologia tutta protesa verso il rapporto tra la persona dell'agente e la P.A. (concezione soggettivistica).

La riforma del 1990 ha rimosso ogni riferimento a un rapporto soggettivo dando pregnanza, invece, ad un profilo oggettivo qual è l'esercizio, in concreto, di una funzione o di un'attività pubblica, addirittura in casi di esercizio di "mero fatto" a determinate condizioni (concezione oggettivistica).

Come accennato in premessa, il legislatore della "novella" del 1990 ha inciso sulla definizione di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio modificando il testo degli artt. 357 e 358 c.p. e ponendo attenzione ai profili funzionali e causali dell'attività svolta dal soggetto – già sul piano astratto – a scapito di un profilo formale/istituzionale.

Due i complementari aspetti su cui si polarizza la distinzione tra le dette categorie: il pubblico ufficiale è colui che esercita la "pubblica funzione" mentre l'incaricato di pubblico servizio è colui che presta un "pubblico servizio". Nell'immediato si nota che non vi è alcun riferimento a rapporti soggettivi intercorrenti con la P.A. (di tipo lavorativo o similare). Inoltre, si nota che il pubblico ufficiale esercita una funzione mentre l'incaricato di pubblico servizio presta un'opera. Tratto comune alle due figure è quello per cui esula del tutto una valutazione riguardo alla forma giuridica dell'ente e la sua costituzione secondo norme di diritto pubblico o, ancora, il rapporto di lavoro. Si rileva, peraltro, che sotto questo aspetto, la privatizzazione del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici non ha inciso sulla natura pubblicistica della funzione e dei poteri e, quindi, sulla qualifica pubblica, il che conferma la dimensione oggettiva accolta dal legislatore.

Le definizioni scendono in dettaglio chiarendo che funzione pubblica è quella legislativa (camere parlamentari, consiglio regionale), giudiziaria (magistratura) o amministrativa (pubblica amministrazione). Si scorge l'eco della suddivisione dei poteri pubblici elaborata nell'Illuminismo e qui riproposta per descrivere i poteri dello Stato.

Se dubbi circa i primi due poteri non sussistono, il legislatore ha invece ritenuto necessario specificare cosa si intenda per funzione amministrativa anche perché talune azioni amministrative (i servizi pubblici) sono oggetto di altra qualifica. Pertanto, il co. 2 dell'art. 357 c.p. specifica cosa si intenda per funzione amministrativa restringendo il campo a quell'attività: 1. disciplinata da norme di diritto pubblico o da atti autoritativi e 2. caratterizzata dalla formazione e manifestazione della volontà della P.A. (funzione deliberativa o dall'estrinsecarsi mediante poteri autoritativi o certificativi.

Duplici e concomitanti sono dunque le caratteristiche da riscontrare. Alternative sono, invece, le connotazioni sub 2) e, cioè, funzione deliberativa (già chiarita ex lege), autoritativa (vi rientrano non solo i poteri coercitivi ma tutti quei poteri discrezionali nei confronti di un soggetto che viene a trovarsi su un piano non paritetico con la P.A. che esercita il potere) o certificativa (nel cui alveo rientrano quelle attività di documentazione cui è attribuita peculiare efficacia probatoria). Per citare una delle più recenti rappresentazioni di potere certificativo attribuito a un soggetto privato si pensi all'amministratore di sostegno che è incaricato ad amministrare un patrimonio privato (quello del beneficiario) ma che riceve un compito oggetto di giuramento e, nel corso dell'attività, deve presentare rendiconto economico a cui la legge riconosce effetto certificativo. A tale soggetto si riconosce un complesso di poteri/doveri ricondotti alla funzione di tutela dell'amministrando e di cui risponde, in primis, davanti al giudice tutelare, ma anche dinnanzi al giudice penale, quale pubblico ufficiale, nel caso in cui commetta un reato contro la P.A. (es. peculato).

L'incaricato di pubblico servizio è una figura residuale rispetto a quella di pubblico ufficiale, nel senso che il "servizio pubblico", che sintetizza l'attività dell'incaricato, è pur sempre disciplinato nelle stesse forme della pubblica funzione (e, quindi, norme di diritto pubblico e atti autoritativi della P.A.) ma, per così dire, "orfana" dei poteri deliberativi, autoritativi o certificativi. Tuttavia, il servizio pubblico non può consistere nello svolgimento di mansioni d'ordine o nella prestazione di opera meramente materiale. I confini sono, dunque, da un lato, l'assenza di poteri tipici e, dall'altro, le semplici mansioni (attività meramente esecutiva) o l'opera materiale. Al netto di tali vincoli rimane un'attività intellettiva accessoria o complementare a quella della pubblica funzione e comunque dotata di autonomia e discrezionali e che si differenzia, essenzialmente, per l'assenza di poteri di imperio, di certificazione documentale o di formazione o concorso nella formazione della volontà della P.A. (potere deliberativo). Circa quest'ultimo profilo, è stato chiarito che pubblico ufficiale è anche chi svolge attività accessoria o sussidiaria a fini istituzionali – quale attività che, pur rimanendo all'interno e non avendo efficacia diretta nei confronti di terzi, esaurisce nell'ambito del procedimento amministrativo, i suoi effetti certificativi, valutativi, deliberativi – perché tale attività, per quanto preparatoria e propedeutica, concorre nella formazione della volontà della P.A.

La citata distinzione tra le qualifiche assume rilievo anche in riferimento all'ultima riforma operata dalla legge n. 190/2012 che, pur avendo lasciati immutati gli artt. 357 e 358 c.p., ha inciso su talune norme incriminatrici rendendo più che mai attuale una rigorosa distinzione: si pensi al c.d. "spacchettamento" del delitto di concussione che ha lasciato il pubblico ufficiale quale unico agente per il reato estromettendo la figura dell'incaricato di pubblico servizio e al nuovo art. 319 quater c.p. che contempla entrambe le figure. Ci si domanda di cosa risponda oggi l'incaricato di pubblico servizio che realizzi la condotta descritta dall'art. 317 c.p. All'interrogativo si risponde con riferimento alla configurabilità dell'estorsione aggravata ma si tratta di una soluzione poco appagante sul piano sistematico perché, come la dottrina ha già evidenziato, vi sarebbe un'irragionevole disparità di trattamento sanzionatorio censurabile ai sensi dell'art. 3 Cost.



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