Articoli, saggi, Patrimonio, economia -  Gasparre Annalisa - 2015-05-20

REATI SOCIETARI: LA CORRUZIONE TRA PRIVATI - Annalisa GASPARRE

Il reato di corruzione privata è disciplinato – insieme agli altri reati societari – nel codice civile. La scelta sistematica di collocare tali reati al di fuori del codice penale è tradizionale e trova ragione nel ritenere tali illeciti quale appendice penalistica delle responsabilità dei soggetti che gravitano intorno all'organismo societario. Tanto è vero che, appunto, si trovano nel libro V dedicato al Lavoro o, meglio, al diritto commerciale. Si tratta di una scelta peraltro coerente con quella – equiparabile – di disciplinare fuori dal codice penale i reati fallimentari, dotati – insieme ai profili civilistici – di un'entità dogmatica e sociale del tutto peculiare.

Come noto, da tempo spinte provenienti da organismi internazionali e comunitari hanno portato l'Italia ad intervenire sul fenomeno della corruzione, in ragione, in particolare, del collegamento che si è individuato tra corruzione e alterazione delle regole della concorrenza e del mercato, beni oggetto di presidio comunitario e il cui "interessamento" è tale da tradursi in potere quasi "impositivo" sul piano del diritto interno dei Paesi membri dell'UE nel senso di indurre ad un avvicinamento della legislazione penale (di regola esclusa dai pilastri dell'UE) in subiecta materia. D'altra parte anche le valutazioni di organismi internazionali conducono l'Italia ad affrontare le questioni di come la legislazione di uno Stato debba approntare rimedi e sanzioni – oltre che strumenti di prevenzione – per limitare la piaga della corruzione che comporta, da un lato, una distorsione del mercato e, dall'altro, ingenti costi economici oltre a produrre e presupporre tutta una galassia di reati connessi alla "tangente" in cui si estrinseca, in concreto, la corruzione. Si pensi alla creazione di fondi neri attraverso reati comuni contro il patrimonio (es. riciclaggio) o con reati tributari (d.lgs. 74/2000).

La distinzione tra corruzione privata e corruzione di soggetti appartenenti alla P.A., a ben vedere, è un fenomeno nazionale in quanto, fino a pochi decenni fa, il potere pubblico era pervasivo nell'economia del senso che lo Stato era imprenditore. Con la privatizzazione dei servizi pubblici essenziali, invece, lo Stato ha assunto ruoli "regolatori" del mercato. Di qui l'esigenza di introdurre un'ipotesi di corruzione privata.

Se, infatti, l'articolo, di per sé, esisteva, è a seguito del lavoro del gruppo di studio c.d. GRECO che si è obbedito all'esigenza di prevedere la fattispecie attuale: in origine anche la rubrica era diversa in quanto si trattava di una specificazione del reato di infedeltà patrimoniale di cui al precedente art. 2634 c.c.

Prima di declinare il contenuto del fatto tipico previsto dalla norma, pare opportuno, in un'ottica di sistema, precisare che la legge modificativa (L. 190 del 2012) oltre ad essere il medesimo intervento legislativo che, in forza di un metodo "sinergico", ha modificato i reati dei pubblici ufficiali contro la P.A., ha novellato anche l'art. 25 ter del d.lgs. 231/2001 includendo nel catalogo dei reati societari che comportano una responsabilità amministrativa per l'ente – in presenza dei requisiti ivi previsti, tra cui la mancanza di vigilanza – anche i fatti di corruzione privata se commessi nell'interesse della società.

La fattispecie, come intuibile, è reato proprio che prevede una clausola di riserva/sussidiarietà rispetto a più gravi reati rintracciabili. Soggetti attivi del reato (sul piano dei corrotti) possono essere gli amministratori, i direttori generali, i sindaci, i liquidatori (tutti soggetti che hanno uno statuto giuridico nel codice civile) nonché, con una formulazione più aperta, sono punibili anche i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari.

La condotta consiste nella commissione od omissione di atti che recano un nocumento alla società. L'assenza del nocumento rende le condotte penalmente irrilevanti. Si noti che presupposto alla condotta è la dazione o promessa di denaro o altra utilità per sé o, a seguito della riforma, anche "per altri". La dazione o promessa è realizzata da un altro soggetto che è punibile ai sensi del co. 3. Questa è una peculiarità italiana in quanto sul piano di comparazione internazionale sono previste distinte ipotesi per i corrotti e i corruttori. La stessa tecnica legislativa "inclusiva" si riscontra per i reati di cui agli artt. 318 e ss. c.p. ad opera dell'art. 321 c.p.

Volendo dare un'etichetta dogmatica alla fattispecie in commento, nella tassonomia elaborata dalla dottrina, l'art. 2635 c.c. costituisce una ipotesi di corruzione propria perché il "corrotto" compie (od omette) un atto contrario ai suoi doveri nei confronti della società (e, infatti, si trattava di infedeltà patrimoniale specificata dalla contrarietà ai doveri), contrarietà tale da arrecare "nocumento"; corruzione antecedente perché la condotta di dazione o promessa precede la commissione o l'omissione dell'atto.

L'azione o l'omissione del "corrotto" deve avvenire in violazione degli obblighi dell'ufficio o degli obblighi di fedeltà. Quanto agli obblighi dell'ufficio, si ritiene debba farsi riferimento alla legge, allo statuto e al contratto. Più discusso è cosa si intenda per obblighi di fedeltà, locuzione che pare sia da collegare a quei soggetti, indicati dal co. 2, sottoposti alla vigilanza e alla direzione dei soggetti indicati dal co. 1 e per i quali è introdotto un profilo sanzionatorio attenuato. Da un lato, si è proposto il richiamo all'art. 2105 c.c., divieto di concorrenza del prestatore di lavoro, dall'altro, alcuni hanno fatto riferimento ai principi di lealtà, correttezza e buona fede.

In difformità agli indirizzi internazionali, tra i soggetti interessati sono stati esclusi i professionisti.

Al co. 4 è prevista una circostanza aggravante speciale (pena raddoppiata) se la società interessata ha titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati membri dell'UE oppure titoli diffusi tra il pubblico in misura rilevante secondo i parametri stabiliti dall'art. 116 TUF. Poco valore ha la previsione se letta congiuntamente alla norma che prevede la procedibilità a querela.

Per vero la procedibilità dell'azione per questo reato è a querela di parte, regime coerente (seppur criticabile) con l'impianto di procedibilità stabilito dal legislatore in genere per i reati societari, in ossequio a scelte politico-criminali in cui domina un'impostazione privatistica dove l'interesse pubblico è relegato ad eventualità e comunque recessivo rispetto agli interessi ed alle strategie aziendali.

L'idea sul fondo – in aperto contrasto con il panorama internazionale – è che bene giuridico oggetto di tutela sia la società come organismo privato (o, meglio, il patrimonio sociale) tant'è che la consumazione del reato richiede la realizzazione di un nocumento alla società (intesa come struttura aziendale, non certo come "collettività", essendo penalmente irrilevante il mero pactum sceleris, a differenza della corruzione ex art. 318 ss. c.p. Per inciso si segnala che, essendo reato a struttura bilaterale, il reato è tentato se gli atti idonei e non equivoci sono commessi da entrambi o almeno nella consapevolezza comune.

Persona offesa dal reato è la società, perché danneggiata dalla condotta del proprio soggetto apicale o subordinato.

Ci si chiede chi sia titolare del diritto di proporre querela, ritenendo che rispetto ad attacchi esterni il potere ex art. 120 c.p. spetti all'amministratore quale legale rappresentante dell'ente, mentre per gli attacchi interni, quale quello incriminato ex art. 2635 c.c., il potere spetti all'assemblea. Esclusi in toto sono i soci di minoranza e i creditori non possono neppure fare appello al pubblico ministero al quale è negato potere di attivare il procedimento penale. Il problema di potenziale conflitto dell'amministratore, tuttavia, non si scioglie atteso che l'assemblea potrebbe essere la stessa che ha nominato, a maggioranza, l'amministratore e le altre cariche e, soprattutto considerato che l'assemblea (e, in ogni caso, la società) potrebbe avere interesse di segno contrario allo strepitus fori, anzi volontà di mantenere riservata la questione, magari regolandola sul piano disciplinare, ma senza coinvolgimento delle istanze penalistiche. È del tutto evidente, quindi, come il regime ordinario di procedibilità ivi stabilito sottragga spazio alle esigenze di punizione penale, vanificando gli sforzi di repressione del fenomeno corruttivo imposti all'ordine del giorno del calendario del legislatore penale. In proposito, si è parlato di congegno autoparalizzante.

Va osservato brevemente che il diritto di proporre querela è disciplinato in parte nel codice penale (artt. 120 ss. c.p.) tra i diritti della persona offesa e, in parte, nel codice di rito (artt. 336 ss. c.c.), tra le condizioni di procedibilità. Sul piano delle scelte politico-criminali si tratta di un regime eccezionale previsto per due essenziali ragioni: 1. evitare lo strepitus fori, quando l'avvio di un procedimento penale, all'esito di un'analisi costi-benefici, si risolva in una prevalenza degli svantaggi per la vittima, cioè per la persona offesa legittimata a proporre querela, quali la vittimizzazione secondaria o costi eccessivi e 2. filtrare, cioè selezionare in via prasseologica, fatti tenui, dotati di scarsa carica offensiva, per i quali sono poco avvertite le esigenze di repressione, delegando all'interessato (la vittima) tale compito di deflazionare il sistema. Ritenere che sussista uno di questi controvalori per i reati societari significa insistere nel considerare la corruzione in parola quale "cosa privata", mero rafforzativo penale ad illeciti sanzionabili diversamente invece che reato che completa la gamma delle previsioni contro il fenomeno corruttivo.

Il legislatore recupera il ruolo statale solo nel co. 5 dove prevede la perseguibilità d'ufficio del reato di corruzione nel caso in cui dal fatto (in cui deve esserci nocumento per la società) derivi una distorsione della concorrenza nell'acquisizione di beni e servizi.

La previsione sembra dare spazio a situazioni di maggiore rischio ravvisabile nei casi in cui i fatti possano determinare una distorsione della concorrenza e allora il problema è definire cosa si intenda per concorrenza, se la libertà di accesso e di dialogo degli operatori economici sul mercato, in una prospettiva di pericolo oppure se un'effettiva alterazione di un dato mercato, dunque un evento ulteriore. Forse il legislatore, insistendo nel mantenere il profilo di procedibilità accennato, avrebbe dovuto quantomeno sdoganare l'ipotesi del co. 4 che presenta indubbi profili pubblicistici necessitanti di tutela, come sembra sotteso alla situazione in cui sia coinvolta una società con titoli quotati o comunque diffusi, ergo con effetti dirompenti sulla collettività pubblica.



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