Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Conzutti Mirijam - 2015-01-06

REQUISITI MORALI ART 38, ADPL 21/12 REGIME TRANSITORIO Consiglio di Stato 6714/14 - Mirijam CONZUTTI

Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul ricorso incidentale volto  all"esclusione di un"impresa da una gara per l"affidamento di un appalto  di servizi, motivato sulla base della presunta violazione degli  obblighi dichiarativi relativi ai requisiti di ordine generale,  ha rigettato il ricorso principale dichiarando inamissibile quello incidentale.

L"art. 38 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006 prescrive l"obbligo di  dichiarazione del possesso dei requisiti morali richiesti da parte di  determinati soggetti (specificamente individuati dalla norma o,  comunque, avente poteri rappresentativi). Tale obbligo dichiarativo,  secondo il dettato normativo, investe anche i soggetti cessati dalla  carica nell"anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

Secondo la tesi avanzata dal ricorrente l"Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 21 del 2012,  <> sarebbe volta ad evitare l"elusione delle regole  concorsuali  da parte di concorrenti le cui vicende societarie sono  caratterizzate da elementi soggettivi di continuità.

La sussistenza del tale obbligo  non rimarrebbe circoscritta al momento della presentazione della  domanda di partecipazione, ma permarrebbe per tutta la durata della  procedura, dovendosi procedere alla comunicazione di tutte le variazioni  intervenute medio tempore. Ne conseguirebbe che, un"eventuale  fusione di due società, non seguita dall"adempimento degli obblighi  dichiarativi prescritti, costituirebbe una legittima causa di esclusione  dalla gara.

Il Collegio ha posto l"accento sulla cronologia dei fatti,  dando atto del regime transitorio fornito dalla stessa pronuncia della  Plenaria.

Infatti, seppur vero che l"Adunanza Plenaria 21/12 , dopo aver chiarito che <"obbligo  dichiarativo, a pena di esclusione, di cui all"art.38 lett. c) si  riferisce anche alle ipotesi di incorporazione e di fusione, al fine di  scongiurare l"intento elusivo della previsione di un onere di  attestazione del possesso di requisiti morali in ipotesi di sostanziale  continuità del soggetto imprenditoriale (…) ha altresì precisato che "nel contesto di oscillazioni della  giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti,  fino alla plenaria n.10/12 e alla plenaria odierna, i concorrenti che  omettono la dichiarazione di cui all"art.38 comma 1 lett. c) d.lgs.  n.163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipate  al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi  dalla gare in relazione alla dichiarazioni rese ai sensi dell"art.38  comma 1 lett.c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione  solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente  causa di esclusione; in caso contrario, l"esclusione può essere  disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è  stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali">>.

Pertanto, il Consiglio verificando che la pubblicazione del bando di gara è antecedente alla  pronuncia  e che manca una previsione espressa di tale  obbligo all"interno della lex specialis, ha concluso affermando che un'interpretazione estensiva dell"obbligo dichiarativo non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie.



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