Articoli, saggi, Obbligazioni, contratti -  Tencati Adolfo - 2014-04-13

RETROATTIVITÀ DEL DIRITTO DI RECESSO NELLOFFERTA FUORI SEDE - Adolfo TENCATI

L'evoluzione normativa obbliga la giurisprudenza di legittimità a confrontarsi nuovamente con il diritto di recesso, riconosciuto al risparmiatore quando il contratto di negoziazione per conto proprio è offerto fuori sede.


Sommario

1       L"importanza di Cass. 7776/2014 – 2  Le motivazioni delle Sezioni Unite 13905/2013 – 3     L"evoluzione normativa – 4            Perché la norma sul recesso è retroattiva? – 5                Valutazione della pronuncia – 6         Bibliografia

  1. 1          L"importanza di Cass. 7776/2014

Cass. 3 aprile 2014, n. 7776 (www.iusexplorer.it), attualmente esaminata, va segnalata perché si pone in ideale continuità con la pregressa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale sul diritto di recesso del risparmiatore nell"offerta fuori sede, tenendo pure conto dell"evoluzione normativa.

Per comprendere l"affermazione bisogna brevemente ricordare la fattispecie sulla quale i supremi giudici intervengono.

Un risparmiatore, «nel proprio studio privato», sottoscrivi una complessa operazione finanziaria che, come emerge dalla narrativa di Cass. 7776/2014, può essere così descritta:

  1. il risparmiatore ottiene un finanziamento dalla banca, da rimborsare in rate trimestrali, destinato all"acquisto di strumenti finanziari, costituiti impegno a favore della banca per garantire la restituzione del finanziamento stesso;
  2. il finanziamento, in parte, è utilizzato per l"acquisto di obbligazioni, emesse dalla banca stessa e suscettibili di essere vendute solo a quest"ultima;
  3. la restante parte del finanziamento viene utilizzata per acquistare quote di fondi comuni, istituiti da una SGR controllata dalla banca medesima.

Sorvolando sul conflitto di interessi, derivante dal collocamento di titoli emessi dallo stesso proponente l"investimento, oppure da società da questo controllate (sul rapporto tra gruppi societari e conflitto di interessi nella prestazione di servizi di investimento: Accettella 2012, 106), vanno ora esaminati i profili attinenti all"offerta fuori sede.

Il diritto di recesso, nel caso sottoposto alla S.C., è previsto solo nel prospetto informativo, relativo alla sottoscrizione delle quote del fondo comune.

Pertanto la banca sostiene di aver adempiuto all"obbligo informativo previsto dall"art. 30, 6º co., d.lg. 58/1998 (T. U. F.).

Invece il cliente invoca la disposizione   che prevede:

«l'omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente»

(art. nel carattere 30 7º co. T. U. F.).

A giudizio dell"investitore, il diritto di ripensamento doveva essere inserito anche nel contratto di finanziamento, attesa la sua unitarietà con quello di sottoscrizione delle quote di fondi comuni di investimento. Non essendosi la banca comportata così, l"intera operazione è nulla, come del resto conferma Cass. 7776/2014.

In primo grado la tesi del risparmiatore viene accolta, mentre la Corte d"Appello ribalta il precedente verdetto.

Da qui il ricorso del risparmiatore alla S.C.. Essa, con la richiamata sentenza 7776/2014, accoglie il ricorso.

  1. 2          Le motivazioni delle Sezioni Unite

Accogliendo la richiesta, proveniente dalla prima sezione della S.C., il

«Primo Presidente della Corte di Cass. ha assegnato [n.d.a.] alle Sezioni Unite sezioni unite la questione relativa all"ambito di applicazione dello ius poenitendi nei contratti di collocamento di strumenti finanziari realizzati fuori sede attraverso gli intermediari finanziari»

(Cass., sez. I, ord. 21 giugno 2012, n. 10376, FI, 2012, I, 3043; BBTC, 2013, II, 137. Sull"ordinanza: La Rocca 2012a, 3050; Accettella 2013, 157; Natoli 2013, 131).

Le Sezioni Unite valorizzano la

«ratio legis dello jus poenitendi, ravvisabile nell"esigenza di offrire una speciale tutela all"investitore al dettaglio nel caso in cui sia stato colto impreparato e abbia pertanto assunto scelte negoziali non sufficientemente meditate. All"espressione "collocamento", ricorrente nell"art. 30, co. 6, TUF, deve pertanto [n.d.a.] assegnarsi un significato ampio e generico, ricomprensivo di qualsiasi operazione volta ad immettere sul mercato prodotti finanziari o servizi di investimento»

(Cass., Sezioni Unite, 3 giugno 2013, n. 13905, Contr, 2014, 37).j

Essendo la pronuncia delle Sezioni Unite ormai ampiamente commentata dagli studiosi, non si ritiene opportuno analizzarla nel dettaglio

[per commenti a Cass. 13905/2013 si vedano: Cicchinelli 2014, 245; Natoli 2014, 41; Nigro C. A. 2014,14].

Si vuole soltanto evidenziare che, «tutte minuscole nelle politiche dell"Unione Europea [n.d.a.] è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori» (art. 38 Carta Tutte Minuscole dei Diritti Fondamentali dell"Unione Europea).

L"obiettivo si raggiunge, riguardo ai servizi di investimento, riequilibrando la «posizione di vulnerabilità», nella quale l"investitore si trova quando è raggiunto, attraverso i promotori finanziari, da proposte, effettuate fuori dalla sede dell"intermediario immobiliare, attinenti all"allocazione del risparmio.

Diversamente da quando l"investitore si reca presso la sede dell"intermediario, infatti, l"iniziativa non proviene dallo stesso investitore, bensì dalla controparte, che talvolta impiega «tecniche aggressive di vendita». L"investitore è, quindi, vittima del «fattore sorpresa», in conseguenza del quale può compiere scelte di investimento non sufficientemente ponderate (si scrive così sintetizza il ragionamento delle Sezioni Unite 13905/2013, a volte riproducendone quasi letteralmente le parole.

Di conseguenza,

«il diritto di recesso accordato all"investitore dal d.lg. n. 58 del 1998, art. 30, co. 6, e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo co. 7, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell"intermediario sia intervenuta nell"ambito di un servizio di collocamento prestato dall"intermediario medesimo in favore dell"emittente o dell"offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d"investimento diverso, ove ricorra la stessa esigenza di tutela»

(Cass., Sezioni Unite, 3 giugno 2013, n. 13905, Contr, 2014, 42).

Trionfa così, nelle aule di legittimità, la «tesi estensiva». A termini Analizzando una fattispecie perfettamente sovrapponibile a quella giudicata da Cass. 7776/2014, la «sentenza simbolo» dell"orientamento estensivo ritiene infatti che le varie parti dell"operazione mobiliare compongono

«un unico "strumento finanziario", il quale — se negoziato "fuori sede" — è assoggettato, a pena di nullità, all"obbligo previsto dall"art. 30 T. U. F. [N.d.a.] di indicare nei moduli o formulari dei relativi contratti la facoltà di recesso del risparmiatore»

(Cass, 3 febbraio 2012, n. 1584, FI, 2012, I, 2419; BBTC, 2013, II, 138. Sulla sentenza: La Rocca 2012,; 2430; Petrazzini 2012, 1805).

Invece la «tesi restrittiva» pone in evidenza il carattere peculiare ed eccezionale dell"art. 30 6º co. T. U. F. Conseguentemente, come previsto dall"art. 14 preleggi, la disposizione de qua «non si applica oltre i casi e i tempi» nella stessi indicati. Ne segue ancora l"inapplicabilità del diritto di recesso ai contratti diversi da quelli di gestione individuale di portafogli e di collocamento.

L"interpretazione in esame aggiunge poi 2 argomenti, rispettivamente a carattere giuridico ed economico.

Nell"ambito giuridico, l"inapplicabilità del diritto di recesso alle offerte fuori sede dirette «a clienti professionali» (art. 30 2º co. T. U. F.) fa palese la specifica ratio protettiva dell"«investitore al dettaglio», con la conseguenza di confermare l"eccezionalità dell"art. 30 6º co. T. U. F..

Infatti il «cliente professionale», proprio perché tale, non ha bisogno che l"ordinamento lo protegga da scelte avventate, influenzate dalla disinformazione e dall"aggressività della controparte.

«Inoltre c"è [n.d.a.] l"esigenza di privilegiare una interpretazione che tenga conto degli effetti eccezionali della disposizione […] e dei riflessi che la stessa è potenzialmente idonea a determinare. Sotto tale aspetto si intende evidenziare come il riconoscimento del diritto di recesso anche nel caso di negoziazione significherebbe consentire all"investitore, al di fuori delle sopra indicate ragioni che hanno indotto alla formulazione della disposizione, di beneficiare del differimento del termine iniziale di decorrenza del negozio in funzione dell"eventuale esercizio del detto diritto (fra l"altro non riconosciuto all"altro contraente), esercizio che, nel caso di preventivo mandato in favore dell"intermediario per la conclusione di negozi alle condizioni più favorevoli, ben potrebbe essere sollecitato anche da motivi di interesse economico, quali quelli determinati dalla possibilità di concludere acquisti di maggiore convenienza, per effetto di mutate situazioni di mercato»

(Cass. 14 febbraio 2012, n. 2065, NGCC, 2012, I, 558; Soc 2012, 779).

[La sentenza è commentata, fra gli altri, da: Bontempi 2012, 564; Guffanti 2012, 782. Considerazioni analoghe in Cass. 22 marzo 2012, n. 4654, www.iusexplorer.it].

Il rischio che il diritto di recesso sia usato con scopi opportunistici sicuramente esiste. Ma la possibilità di abusi non incide sulla portata di uno strumento che, se impiegato secondo la sua funzione fisiologica, protegge adeguatamente il risparmiatore.

L"attualmente esaminata Cass. 7776/2014 altresì osserva: se l"interpretazione restrittiva dell"art. 30 6º co. T. U. F. fosse corretta, la disposizione sarebbe inapplicabile. Infatti il contratto di collocamento intercorre tra emittente ed intermediario. Essendo quest"ultimo un «cliente professionale», non gli è applicabile il diritto di recesso (si veda l"art. 30 2º co. T. U. F. Come sopra visto l"inapplicabilità del recesso agli investitori professionali è invocata anche dall"opinione criticata, benché con esiti opposti a quelli ora evidenziati).

Privilegiando quindi l"interpretazione che renda la norma applicabile, si conclude per l"estensione dell"art. 30 6º co. T. U. F. anche ai contratti di negoziazione per conto proprio.

  1. 3          L"evoluzione normativa

L"interpretazione delle Sezioni Unite 13905/2013 trova conforto in una recente disposizione. In sede di conversione del d.l. 69/2013 (decreto del fare) è stata infatti introdotta la norma per cui,

«ferma restando l'applicazione della disciplina di cui al primo e al secondo periodo (riguardanti il diritto di recesso [n.d.a.]) ai servizi di investimento di cui all'art. 1, co. 5, lettere c)   [sottoscrizione e/o collocamento con assunzione a fermo ovvero con assunzione di garanzia nei confronti dell"emittente], c-bis)  [collocamento senza assunzione a fermo né assunzione di garanzia nei confronti dell"emittente] e d)   [gestione di portafogli] , per i contratti sottoscritti a decorrere dal 1º settembre 2013 la medesima disciplina si applica anche ai servizi di investimento di cui all'art. 1, co. 5, lettera a) [negoziazione per conto proprio]. La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede»

(art. 30 6º co. III periodo T. U. F.).

La riferita disposizione è stata introdotta dall"art. 56 quater d.l.69/2013, convertito in l. 98/2013, mentre lo scrivente l"ha integrata con i riferimenti normativi.

Tale normativa ha carattere interpretativo ?

Questo è il problema sul quale interviene l"attualmente esaminata Cass. 7776/2014.

La banca controricorrente sostiene: l"art. 56 quater d.l.69/2013 (e, conseguentemente, l"art. 30 6º co. III periodo T. U. F.) Sono stati dettati per sanare «la situazione di oggettiva incertezza, determinata dall"intervento delle Sezioni Unite» (si veda la sentenza 13905/2013, precedentemente analizzata).

Pertanto, sempre a giudizio della banca, si individuano 2 periodi:

(1) fino al 31 agosto 2013. Il diritto di recesso riguarda solo i contratti di collocamento e di gestione individuale di portafogli. Di conseguenza, nessun obbligo di inserire tale diritto nei contratti grava sulla banca e la mancata indicazione non provoca nullità;

(2)  posteriore al 1 settembre 2013. Dopo tale data il diritto di recesso deve essere indicato anche nei contratti di negoziazione per conto proprio e la sua omessa menzione provoca nullità.

La Corte di legittimità (con sentenza 7776/2014) peraltro contrasta siffatto ragionamento con le argomentazioni che ora vanno illustrate.

  1. 4          I motivi della retroattività

Trascurando l"argomento logico (per la cui disamina si veda serie § 3. 1 della motivazione di Cass. 7776/2014), la Corte di legittimità nega portata interpretativa all"art. 56 quater d.l. 69/2013 (e, conseguentemente, all"art. 30 6º co. III periodo T. U. F.).

Non c"è infatti bisogno dell"interpretazione autentica perché non esiste una disposizione suscettibile di diverse letture, tutte egualmente plausibili.

Non si può fondare l"incertezza (e la conseguente necessità dell"interpretazione autentica) neppure dal fatto che sulla materia sono intervenute le Sezioni Unite con sentenza 13905/2013, precedentemente richiamata.

Ciò perché è innanzitutto compito della S.C., «quale organo supremo della giustizia, assicurare [n.d.a.] l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale» (art. 65 1º co. ordinamento giudiziario).

«Inoltre il Primo Presidente può disporre che la Corte di Cass. [n.d.a.] pronunci a Sezioni Unite sui ricorsi che presentano una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, e su quelli che presentano una questione di massima di particolare importanza»

(art. 374 2º co. c.p.c.).

Insomma, come nota (con amara ironia) Cass. 7776/2014, la S.C. , e le Sezioni Unite in particolare, hanno «il compito di rimuoverle, le incertezze, e non di crearle».

Neppure i lavori parlamentari concorrono a sostenere la natura interpretativa (nel senso preteso dalla banca controricorrente, esposto in precedenza), dell"art. 56 quater d.l. 69/2013 (e, conseguentemente, dell"art. 30 6º co. III periodo T. U. F.).

La norma, infatti, deriva da un emendamento governativo del quale, in entrambi i rami del Parlamento, nessuno si preoccupò di spiegare le ragioni (l"argomento è più ampiamente esposto nella motivazione di Cass. 7776/2014).

Infine, e questo forse l"argomento più pregnante, attribuire valenza interpretativa (nel senso preteso dalla banca controricorrente) al predetto art. 56 quater condurrebbe alla sua interpretazione incostituzionale .

Invero «la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme» aperta parentesi art. 47 1º co. I periodo Cost.) senza alcun riferimento temporale. Contrasta dunque con la riferita norma costituzionale l"attribuzione del diritto di recesso ai risparmiatori solo successivamente ad una specifica data.

I inoltre non esiste nessun motivo per trattare diversamente i risparmiatori, secondo che abbiano concluso il contratto di investimento prima o dopo il 1 settembre 2013.

L"interpretazione prospettata dalla banca controricorrente, pertanto, contrasta con il principio di eguaglianza, ex art. 3 1º co. Cost.

  1. 5          Valutazione della pronuncia

Nel condividere le argomentazioni con cui Cass. 7776/2014 dichiara l"art. 56 quater d.l. 69/2013 (, conseguentemente, l"art. 30 6º co. III periodo T. U. F.) applicabile anche ai contratti di negoziazione per conto proprio stipulati prima del 1 settembre 2013, si rileva che la banca non dispone di efficaci tutele.

Questo giudizio va, tuttavia, armonizzato con l"evoluzione giurisprudenziale e normativa. Fino all"intervento delle Sezioni Unite (sentenza 13905/2013) , la banca potevi infatti sostenere, nella giusta protezione dei propri interessi, che il contraente dei servizi di investimento diversi dal collocamento di strumenti finanziari ed alla gestione individuale di portafogli non godeva del diritto di recesso.

Essendosi le Sezioni Unite pronunciate nel senso precedentemente documentate, era onere della banca modificare i contratti per inserirvi il diritto di recesso. Se quindi, nel periodo successivo alla pubblicazione di Cass. 13905/2013, la banca non ha adeguato i contratti alla pronuncia richiamata, deve portare le conseguenze della propria condotta omissiva.

Ciò vale anche nel ristretto periodo che separa l"emanazione dell"art. 56 quater d.l. 69/2013 dalla data della sua efficacia, fissata al 1 settembre 2013.

È tuttavia prevedibile che le banche, nonostante quanto stabilito da Cass. 7776/2014, torneranno a proporre nelle aule di legittimità l"efficacia interpretativa (nel senso sostenuto dalla controricorrente nel caso deciso dalla pronuncia attualmente commentata) dell"art. 56 quater d.l. 69/2014 (e conseguentemente dell"art. 30 6º co. III periodo T. U. F.).

Confrontata con la (possibile) riproposizione della questione, la S.C. ha 2 possibilità alternative:

  1. respingere il ricorso, invocando l"autorità delle Sezioni Unite e del suo precedente 7776/2014;
  2. rimeditare la questione, adottando una soluzione diversa da quella attualmente commentata.

Essendo peraltro molto persuasivi gli argomenti proposti da Cass. 7776/2014, è difficile che la contraria interpretazione sarà seguita dalla Corte di legittimità.

Tuttavia l"amore di completezza suggerisce di analizzare anche questa eventualità. In tal caso entra in campo la disposizione per cui

«se la sezione semplice della S.C. [n.d.a.] ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, rimette a queste ultime, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso»

(art. 374 3º co. c.p.c.).

Scontando l"incertezza derivante da un (ancora futuribile) nuovo intervento delle Sezioni Unite, la rimessione alle stesse sarebbe l"unico modo per dare voce al «malumori» suscitato negli intermediari mobiliari dalla sentenza delle Sezioni Unite 13905/2013 (il condizionale si spiega con il carattere meramente ipotetico del ragionamento).

  1. 6          Bibliografia

Accettella F.

2012 Il conflitto di interessi derivante da rapporti di gruppo nella prestazione dei servizi di investimento . In BBTC, II, 106.

2013 Ancora sui contratti di collocamento negoziati fuori sede ex art. 30, co. 6º, T. U. F. In BBTC, II, 157.

Bontempi P.

2012 La tutela del cliente nell"offerta fuori sede di prodotti finanziari può estendersi a qualsiasi contratto di investimento? In NGCC, I, 564.

Cicchinelli S.

2014 Il diritto di ripensamento tra tutela dell"investitore e funzionamento del mercato mobiliare. In CorG, 245.

Guffanti E.

2012 Il diritto di ripensamento nell"offerta fuori sede. In Soc, 782.

La Rocca G.

2012 Lo «strumento finanziario» in Cass.. In FI, I, 2430.

2012a L"art. 30 tuf innanzi alle Sezioni Unite . In FI, I, 3050.

Natoli R.

2013 Ius poenitendi ex art. 30, 6º co., t.u.f. e altri rimedi esperibili nella prestazione di servizi di investimento resa fuori sede . In Contr, 131.

2014 Contratti "di collocamento" e jus poenitendi dell"investitore. In Contr, 41.

Nigro C. A.

2014 Le Sezioni Unite e la vis expansiva della disciplina dello jus poenitendi. In NGCC, I, 14.



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