Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-02-20

RIFIUTI, ATO, SOCIETA MISTE E IN HOUSE – Tar Campania 6303/14 – Alceste SANTUARI

Anche la gestione del servizio di igiene urbana deve essere gestita a mezzo degli ambiti territoriali ottimali

I comuni devono dunque provvedere ad aggregarsi negli ATO

Tuttavia, fino a quando l"ATO non è istituito è legittima la gestione del servizio a livello di singolo comune

Il Tar Campania, Napoli, Sez. I, con sentenza 2 dicembre 2014, n. 6303, si è pronunciato sul ricorso presentato da un consorzio di servizi pubblici contro la deliberazione di un comune, con la quale l"ente locale ha disposto di procedere allo scioglimento di una partecipata (di cui la società ricorrente era socio) e di costituire una società a totale partecipazione comunale, alla quale sono stati affidati i servizi di igiene urbana e di pulizia già affidati alla disciolta società.

I giudici amministrativi, in via preliminare, hanno respinto il presunto difetto di giurisdizione amministrativa sostenuto dal comune in quanto "la controversia concernerebbe essenzialmente un"operazione societaria soggetta alla cognizione del giudice ordinario, quale la decisione di sciogliere una società di capitali, peraltro in un contesto sottratto di per sé alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendo scaduto il 31 dicembre 2011 l"espletamento dei pubblici servizi da parte della [società]".

Il Collegio, respingendo l"eccezione del comune, ha rilevato che la controversia riguarda "in maniera unitaria", la scelta "di un"amministrazione comunale di concludere una determinata esperienza di affidamento di servizi pubblici, fondata sul ricorso al modello gestionale della società mista, e di avviarne contestualmente un"altra secondo i principi comunitari dell"in house providing, senza d"altronde provocare alcuna soluzione di continuità nello svolgimento dei servizi, come comprovato dalle proroghe concesse alla [società mista] e come emerge dallo stesso tenore degli atti impugnati."

Per contro, il Tar campano ha accolto le obiezioni della difesa comunale nella parte in cui denunciano l"inammissibilità, per carenza di interesse diretto, delle censure della ricorrente società volte a stigmatizzare la decisione dell"amministrazione di sciogliere la società mista con conseguente sottrazione alla stessa della commessa pubblica.

Richiamando una pronuncia del Consiglio di Stato CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676), il Tar ha sottolineato quanto segue:

  1. nelle società miste pubblico-private, il socio operativo prende parte alla società non perché vuole condividere il rischio dell"intrapresa, com"è comune per i soci di una società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita;
  2. lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto;
  3. l"interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest"ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice.

Sulla scorta di quest"analisi, i giudici amministrativi si sono interrogati circa la tutela che l"ordinamento attiva per proteggere questo interesse sostanziale: in altri termini, il Tar si è chiesto se "in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l"affidamento dei contratti pubblici", l"ordinamento giuridico "riconosca al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla società partecipata."

I giudici rispondono negativamente alla domanda posta, in quanto essi sostengono che mentre non "v"è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l"aspirante socio è scelto", una volta "superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinché questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell"ordinamento."

I giudici attribuiscono dunque ai "patti interni" e alle "regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all"intrapresa comune" un valore di disciplina interna finalizzata ad "assicurare […]una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno". Tale disciplina interna tuttavia non assume "rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società." Pertanto, ribadisce il Tar Campania "l"interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l"amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento."

Emerge, alla luce di quanto sopra richiamato, un profilo interpretativo molto significativo dell"esperienza delle società miste (PPPs), in quanto il Tar afferma che "potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell"appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall"amministrazione, quale aggiudicatario". Ma si tratta di una tesi, ritengono i giudici amministrativi campani, che non può essere accolta proprio in ragione della specifica natura attribuita alle PPPs. La società mista si presenta, infatti, "come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un"opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all"ottenimento di quelle commesse". E" allora all"interno della compagine societaria (mista) che deve essere collocato l"interesse del partner privato: "l"interesse sostanziale del socio privato all"ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l"intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l"esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all"azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell"art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.)." (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2013 n. 1225)."

Rispetto alle altre doglianze della società ricorrente, il Tar, respingendole, tra l"altro, ha confermato un aspetto molto importante nella gestione dei servizi pubblici e di quello di igiene urbana. Qualora – come nel caso di specie - il regime degli ambiti territoriali ottimali, introdotto dall"art. 3-bis del decreto legge n. 138/2011 per lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica debba essere ancora recepito, almeno per i settori in cui opera la [società in house], dalla legislazione regionale di attuazione, la conseguenza è quella "di rendere transitoriamente ultrattiva la gestione dei servizi locali su base comunale."

Ancora una volta dalla sentenza in commento emerge il perimetro di azione e di libertà di scelta riconosciuti in capo agli enti locali quando questi ultimi sono chiamati ad assicurare lo svolgimento di servizi di pubblica utilità.



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