Articoli, saggi, Responsabilità della p.a. -  Miceli Carmelo - 2013-11-04

SCORRIMENTO GRADUATORIA E I PECCATI DEL POTERE- Tar Lazio, n. 8436/2013- Carmelo MICELI

Il TAR capitolino, nel ribadire un orientamento già emerso in giurisprudenza, ha confermato che anche in tema di scorrimento nelle graduatorie, a fronte di una specifica istanza dei privati interessati, l' amministrazione ha l'obbligo di concludere il procedimento con l'emanazione di un provvedimento espresso (in senso conforme, ex multis, Tar Lazio, III bis, sentenza n. 3496/2013).

In forza di ciò, e in aderenza al dato positivo, il giudice ha ricordato il consolidato principio generale - pure codificato nell'art. 2 della Legge 241/1990 – a cui tenore l" ente pubblico è tenuto alla conclusione attizia motivata sugli impulsi di parte, per concretare l'esercizio del potere attribuito dall" ordinamento. E ciò anche quando ritenga di dover respingere le domande presentate, poiché, in tal caso, sussiste comunque l'interesse del cittadino (non comprimibile dai peccati domestici della p.a.) ad ottenere una chiara espressione provvedimentale, in modo da poter utilizzare tutti gli strumenti che il sistema giuridico ha previsto per la tutela delle proprie ragioni.

Il decisum attenzionato evidenzia un" ulteriore proiezione applicativa del rapporto tra Costituzione e pubblica autorità: la Carta Fondamentale ha disegnato sin dalle origini un nuovo scenario garantista per l" individuo che dialoga con il potere, con il mantenimento da una parte di meccanismi interni funzionali al rispetto della legalità degli atti, dall" altra, con l" introduzione di effettivi rimedi giurisdizionali offerti al cittadino a presidio del suo diritto o interesse intercettato comunque dalla sfera esplicativa dell" ente (in tal senso v. Bachelet).

Ma contrariamente alle vulgate correnti (invero poco attente sul piano della puntuale ricostruzione delle fonti dottrinali e più propense ultimamente, a un" eversione barocca dei costrutti concettuali) la giustiziabilità piena dell" agere amministrativo non origina in via diretta ed esclusiva da panciute assicurazioni riconosciute al privato, che avrebbero indotto trasformazioni strutturali della giurisdizione amministrativa da oggettiva a soggettiva (secondo le ormai canoniche formule a consumo commerciale).

Trattasi per vero di travianti escamotages, orientati a una eccessiva civilizzazione dei significati imposti all" ente dalla Costituzione, e di derive teoriche che hanno confuso la valenza costitutiva che informa genesi e sviluppo dello ius dicere del g.a.. E, infatti, con maggior impegno esplicativo, giova evidenziare, come l" ampliamento contenutistico delle azioni esperibili dal privato e delle correlative cognizioni e decisioni giudiziarie, si inscrive in un più ampio contesto di metamorfosi di forma e materia del diritto amministrativo nel divenire funzionale dei fini pubblici: la materia assume una complessità organizzativa e relazionale che muta nel tempo, e ciò che diviene è la nuova forma assiologia che definisce l" operato dell" ente e ne rappresenta l" essenza.

In altri termini, nel passaggio da una "amministrazione d" ordine", in cui la discrezionalità si atteggiava ad intuito di buoni funzionari (per dirla con Cammeo), a una "amministrazione di prestazioni", si coglie il sostrato di quell" in fieri, che è progressivamente culminato, nei nostri giorni, in una rivincita del principio di buon andamento su quello di mera legalità formale ("l" atto amministrativo esistente deve essere conforme alla legge", affermava con tono perentorio De Valles). Ciò ha condotto al rilievo di una pregnante validità sostanziale, che consente e impone un" apprezzabilità del contenuto decisorio della p.a. nei suoi risultati economico-sociali: è il buon andamento che offre la sintesi dei rimedi giurisdizionali offerti contro i vizi della funzione (ricordando la terminologia benvenutiana).

E allora, prima ancora che per ragioni di garanzia dei terzi che vengono in contatto con l" apparato burocratico, è la trasformazione strutturale e organizzativa della p.a. che lega l" agire dell" ente ad efficienza e correttezza sostanziale. La procedimentalizzazione dell" azione autoritativa, specie con l" affermazione recente della legalità democratica di risultato, permette di superare lo spazio vuoto di diritto in cui si muoveva l" intuito di buoni funzionari, in un contesto di relazioni interorganiche: oggettivanti, razionali e riproducibili (in tal senso spiccano le riflessioni di Romano Tassone).

Nelle righe che precedono, non si assiste a ben vedere a una marginalizzazione dell" utilità anelata dal privato nell" economia esistenziale dell" interesse legittimo: tutt" altro, invece di considerarla come un contingente punto di vista storico, recessivo rispetto all" interesse pubblico, si è voluto al contrario sottolineare, come la sua rinnovata dimensione sostanziale esprima l" esigenza di un confronto completo con il vincolo di destinazione che presiede l" ente.

La soddisfazione del cespite privato muove dal confronto e incontro con l"interesse generale: dalla correttezza dell"assetto di tale raffronto, dipende la tutela delle aspettative (pretensive o conservative) del cittadino, e financo la loro risarcibilità (di certo non evocabile, se il sacrificio degli interessi egoistici era inevitabile in considerazione dell"ineccepibile contenuto attizio che elide ogni possibilità di ventilare un"eventuale ingiustizia del danno). Si tratta probabilmente di poche e forse banali riflessioni (o meglio spunti di riflessioni imposti dall" ampia asistematicità della materia che trascende le forze di chi scrive), ma ciò nondimeno rilevanti per lumeggiare una coerenza evolutiva di ricerca e di inquadramento problematico. Come evidenziato autorevolmente, poichè l" effetto giuridico (alla cui verificazione tendono, per il loro carattere prescrittivo, le proposizioni della giurisprudenza) deve rappresentare una soluzione del problema adeguata alla realtà di un fatto, la struttura multipolare di quest" ultimo osta all" adozione di soluzioni onnivalenti e pancivilistiche, che degradano gli equilibri decisionali demandati alla p.a. in compromessi al ribasso. Il fine pubblico, è carattere costitutivo dell"azione amministrativa, la ragion d" essere della potestà dell"ente, e l"aderenza di quest" ultima al modello legale di risultato informa anche la sostanza privata, rappresentandone l" iniziale punto di riferimento cui ancorare la possibilità (e non, attenzione, l" occasionalità di Zanobini) e la pretesa della sua realizzazione nei confronti dell" ordinamento.

Quanto all" affermazione del carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa, occorre sgomberare il campo da sbrigative liquidazioni storiche cui si assiste talvolta nelle manualistiche: se è vero, come col tempo si sia maggiormente accentuato il profilo dispositivo di processo di parti (cui comunque resiste, piaccia o no, l" intermediazione benvenutiana dell" acquisizione oggettiva), transitando il suo disputando oggetto da un "controllo amministrativo di legittimità" (cui propendeva V.E. Orlando) ad una matura forma di garanzia giurisdizionale, nondimeno simili conclusioni non devono reggersi su predicati "confusi" (la ragione dell" errore, secondo Cammeo, bisogna ricordarlo, è politica e non giuridica): per i grandi Maestri della scienza amministrativa (con buona pace dei Nuovi), invero, non era revocabile in dubbio il carattere subbiettivo della procedura che originava dalla domanda di giustizia del cittadino (v. ad esempio, Orlando: "nel concetto tecnico di giurisdizione sia implicito, necessariamente, come scopo di essa, un diritto subbiettivo da discutere e da dichiarare, nell" interesse della persona che ne è titolare", o ancora, Santi Romano, "come postulato il principio che qualsiasi giurisdizione ha per scopo o, quanto meno, per effetto la protezione di diritti subbiettivi").

L" illustrazione, pur troppo succinta e di comodità espositiva, appare comunque idonea a spiegare come il fatto assuma quella misteriosa qualità di divenire normativo, nel sindacato ormai intrinseco del g.a., per rilevare i vizi sostanziali della funzione pubblica rispetto agli indeclinabili canoni di correttezza ed efficacia che vincolano la spendita autoritativa: il giudizio conferma quindi la sua intima natura di risoluzione dell" ordinamento nel contenzioso, di essere del sistema juris nel concreto, evitando che il tempo reale e giuridico possano distogliere l" esercizio del potere dalla sua misura normativa di risultato, celandosi dietro quantità consumate di vuoti di tutela.

E allora il giudice "naturale" del fatto amministrativo, nella dicotomia di celerità del giudizio e dimensione provata del diritto sostanziale, deve privilegiare quest" ultima, per un" equa composizione della lite (come ricordato significativamente da Proto Pisani nella nota critica alle SU del 2005 nn 8202 e 8203 –purtroppo confluite in nefasti avalli codicistici-, evidenziando come il meccanismo processuale deve dimensionarsi sul diritto sostanziale, evitando preclusioni taumaturgiche in nome dell" equivoca ragionevole durata del giudizio, arrivando ad elidere, se necessario, l" armonia della mera esegesi letterale, poiché ogni interpretazione, poggia sempre su un corposo giudizio di valori).

Tale surrogato minore di stampo giusnaturalista, che tende all" equa soluzione del caso, privilegia l" integrità di un contraddittorio, a monte nel procedimento, e a valle nel processo, con l" esigenza che la decisione sia legata alle tecniche di una ragione dialettica, giustificativa e razionale nella distribuzione di giustizia (da rendere non più a consumo rivale rispetto alle comode chiusure dei "consolidati orientamenti" che negano l" accesso alla fondatezza del merito della pretesa): la verità dell" elemento di fatto introdotto e disponibile si completa nella verità di accertamento non solo di esistenza ma anche di valore di un rapporto antagonista.

Che gli spunti di soluzione qui prospettati non appaiano per molti versi e soprattutto sotto il profilo della linearità teoretica, soddisfacenti, non si ha alcuna difficoltà ad ammetterlo: qui però si è fantasticato sul piano di un diritto positivo che è esso stesso, ormai, ampiamente asistematico, e cui non può che forzosamente adattarsi, a mò di letto di Procuste, ogni nuova impostazione del problema degli interessi che si oppongono o si pretendono nei confronti della p.a..

"Fors" altri canterà con miglior plettro".



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