Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-03-08

SE LA SOCIETA PARTECIPATA NON E UN ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO NON E COMPETENTE IL G.A. – Tar Lombardia 314/16 – Alceste SANTUARI

Non è sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva del g.a. il fatto che una società partecipata si auto vincoli a seguire le regole ad evidenza pubblica per la gestione del servizio mensa interna

La A2A S.p.A. ha invitato una società a "formulare offerta per l"aggiudicazione dell"appalto relativo al servizio sostitutivo di ristorazione aziendale" per sé stessa ed altre società del gruppo, precisando che "stante la tipologia di attività cui le prestazioni oggetto della presente… sono strumentali, l"eventuale richiamo effettuato nel seguito a disposizioni vigenti in materia di procedure selettive pubblicistiche ha scopo solo esemplificativo e non vincola il committente al rispetto delle stesse".

La società interpellata formulava una propria offerta e successivamente faceva richiesta di "accesso" alla documentazione con la quale si è addivenuti all"aggiudicazione della procedura.

La A2A respingeva la richiesta, evidenziando che essa aveva "operato su libero mercato", ma dicendosi disponibile a far prendere visione ad un incaricato della società richiedente dei "punteggi tecnico economici" ottenuti dai partecipanti, il quale ha poi appreso che la procedura era stata "aggiudicata" ad altra società.

Conseguentemente, la ricorrente contestava alla A2A la presunta illegittimità della procedura, che a suo dire si sarebbe dovuta svolgere nel rispetto delle norme sulla pubblica evidenza e, non avendo ricevuto risposta, notificava il presente ricorso, affidato ad un unico motivo di violazione del d. lgs. 12 aprile 2006 n°163, rivestendo a suo dire la A2A la qualità di organismo di diritto pubblico, tenuto nella conclusione di contratti di appalto ovvero di fornitura a rispettare la normativa pubblicistica.

Il Tar Lombardia, Brescia, sez. II, con sentenza 1 marzo 2016, n. 314 ha respinto il ricorso, rilevando che la natura giuridica della società intimata, non obbliga la medesima a seguire, "nell"affidamento del contratto per cui è causa, alcuna procedura di pubblica evidenza, e di conseguenza nemmeno deve accordare l"accesso ai propri atti."

Nel dettaglio, i giudici amministrativi lombardi hanno ricostruito il seguente quadro normativo in cui collocare la sentenza di rigetto del ricorso:

-) l"art. 133 comma 1 lettera e) numero 1 c.p.a., per cui "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria", meglio detto europea," ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblici a previsti dalla normativa statale o regionale…". Secondo la tesi della ricorrente, infatti, A2A S.p.a. rientrerebbe nell"ambito di tali "soggetti";

-) non é sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva l"autovincolo a seguire le regole di pubblica evidenza da parte di un soggetto che non vi sarebbe tenuto (cfr. C.d.S. sez. IV 12 marzo 2015 n°1299). Da ciò discende che "qualsiasi affermazione di A2A in tal senso, come l"impiego del frasario relativo alle pubbliche gare di cui in narrativa, è irrilevante in merito";

-) i soggetti tenuti ad applicare le suddette norme della pubblica evidenza sono individuati dall"art. 32 del d. lgs 12 aprile 2006 n. 163;

-) nel caso degli appalti di servizi, si deve considerare quanto disposto dall"art. 32 comma 1 lettera a), del codice dei contratti secondo cui obbligate ad affidare un servizio secondo evidenza pubblica sono le "amministrazioni aggiudicatrici";

-) l"art. 32 comma 1 lettera c), stabilisce che tale obbligo sussiste per le "società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza";

-) si aggiunga la norma dell"art. 32 comma 1 lettera h), per cui sono a ciò obbligati gli "enti aggiudicatori di cui all"art. 207" del codice appalti, alle condizioni particolari di cui oltre.

-) l"art. 3 comma 25 del codice degli appalti definisce "amministrazioni aggiudicatrici… le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico…", e all"evidenza nella specie potrebbe, sempre in astratto, rilevare solo quest" ultima categoria, costituita a norma del successivo comma 26, da "qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d"amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico";

-) gli "enti aggiudicatori" diversi dalle "amministrazioni aggiudicatrici", ai sensi dell"art. 207 del codice appalti sono le "imprese pubbliche" e i soggetti diversi i quali operino nei cd. settori speciali, fra i quali quello del gas, energia termica ed elettricità, potenzialmente rilevante nel caso di specie, poiché, come deve ritenersi localmente notorio, A2A produce proprio energia elettrica;

Alla luce del contesto normativo sopra richiamato, il Tar ha dunque ribadito che affinché possa sussistere "la giurisdizione del G.A. sulla procedura in esame, A2A dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un"impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali, in quest"ultimo caso alle condizioni ulteriori previste". Per contro, i giudici hanno "fotografato" A2A come segue:

-) non è qualificabile organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze "aventi carattere non industriale o commerciale": si tratta di esigenze "che si soddisfano senza correre il rischio di impresa" (cfr. C.d.S. sez. VI 20 marzo 2012 n. 1574) "e in modo diverso dall"offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l"influenza dominante del soggetto pubblico" (cfr. C.d.S. sez. VI 30 giugno 2011 n. 3892);

-) è una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore;

-) non è soggetta alla pubblica evidenza nemmeno in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali, che non rileva nel servizio per cui è causa;

-) un ente è obbligato a seguire la pubblica evidenza, ed è soggetto alla giurisdizione esclusiva del G.A. per affidare i contratti funzionali a delineare il servizio; può invece agire in base alle comuni regole civilistiche, ed è soggetto alla giurisdizione ordinaria, per i contratti relativi ad attività generiche, quale l"affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, complementare a qualsiasi tipo di attività, che quindi non può considerarsi in qualche modo funzionale allo specifico settore energia in cui A2A opera;

-) A2A è sì una società con capitale pubblico, la quale tuttavia, in conformità alla sentenza della Corte europea di giustizia 13 ottobre 2005, C 458-03 Parking Brixen, presentando capitale privato, non può risultare lecitamente destinataria di affidamenti diretti, e lo stesso secondo logica vale per le controllate, in ragione del carattere del capitale della controllante.

Qualificazione giuridica della società, non funzionalità del servizio oggetto dell"affidamento rispetto alle finalità statutarie, nonché (soprattutto) attività svolta in concorrenza sul mercato costituiscono tutti fattori per i quali A2A non può essere considerata organismo di diritto pubblico.



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