Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-06-20

SERVIZIO DI IGIENE URBANA: E UNA CONCESSIONE DI SERVIZI E NON UN APPALTO – Cons. St. 2958/15 – Alceste SANTUARI

L"adeguamento del canone del servizio di raccolta dei rifiuti attiene alla giurisdizione del g.o.

Il g.a. non può essere investito della questione perché trattasi di concessione di servizi e non di appalto

Il servizio di igiene urbana è un servizio pubblico locale di competenza comunale

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 15 giugno 2015, n. 2958, ha ribadito – in linea con una precedente giurisprudenza – che il servizio di igiene urbana deve considerarsi una concessione di servizi e non un appalto di servizi, coinvolgendo quindi la giurisdizione del giudice ordinario e non quella del giudice amministrativo.

Una società, affidataria del servizio di igiene urbana, aveva presentato ricorso al Tar per la Puglia (Bari, Sez. II, n. 999 del 20 giugno 2013) per chiedere la declaratoria di nullità di una clausola del capitolato speciale di appalto per il servizio di igiene urbana e complementari, allegato al contratto di appalto, nella parte in cui subordinava la revisione del canone di appalto, a decorrere dal secondo anno, al verificarsi di aumenti o diminuzioni del costo del personale addetto, del carburante e dello smaltimento, tali da determinare una media ponderata di variazione superiore al 10% del prezzo d"appalto, ritenendo tutto ciò in contrasto con quanto disposto dall"art. 6 della legge n. 537/193, come modificato dall"art. 44 della legge n. 724/1994.

Il TAR condannava l"Amministrazione comunale a corrispondere in favore della società ricorrente le somme in questione. Successivamente, il Comune presentava appello avverso la sentenza di primo grado, evidenziando che, trattandosi di concessione di servizio e non di appalto di servizi, non avrebbe potuto trovare applicazione l"art. 6, l. 537/1993. Conseguentemente, a giudizio del Comune appellante:

  1. il capitolato speciale inerente al servizio in questione faceva riferimento all"affidamento in concessione del servizio;
  2. la revisione del canone poteva operare solo in forza di quanto previsto dal citato capitolato.

Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che la giurisdizione riguardante il contenuto patrimoniale (revisione del canone) debba essere riferita al giudice ordinario, trattandosi di concessione di servizio. Richiamando i principi formulati dalla giurisprudenza dello stesso Consiglio (Cons. St., Ad. Plen. n. 7/2014; Sez. V, n. 1435/2014; Sez. V, 1159/2012) e la disciplina normativa di riferimento, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto di qualificare il servizio di igiene urbana quale concessione di servizio atteso che il servizio in parola:

a) è un servizio pubblico locale di competenza comunale ai sensi dell"art. 198 d.lgs. 152/2006;

b) è assoggettato ad una specifica disciplina normativa;

c) è rivolto ad un insieme di soggetti che ne usufruiscono uti singuli e come componenti la collettività;

d) comporta che il gestore del servizio sia soggetto ad una serie di obblighi, all"epoca del presente affidamento contenuti nel d.lgs. 22/97 ed oggi nel d.lgs. 152/2006;

e) si caratterizza per una struttura trilaterale in quanto tutte le prestazioni dei soggetti coinvolti fanno capo all'amministrazione, al gestore ed agli utenti, mentre nel contratto d'appalto, come noto, il rapporto ha carattere bilaterale.

A ciò si aggiunga che al Consiglio di Stato non appare dirimente che sull"amministrazione gravi un corrispettivo, così come a conferma della natura concessoria del servizio i giudici richiamano il capitolato speciale, il quale prevede la facoltà per l"amministrazione di dichiarare in ipotesi tassative la decadenza dalla concessione.

A supporto della propria posizione, il Consiglio di Stato richiama altresì le "coordinate ermeneutiche elaborate dalle Sezioni Unite della Cassazione, da ultimo, con la sentenza n. 12063/2014, secondo la quale: "In materia di concessione di servizio pubblico, spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla richiesta di revisione del canone, allorché non vengano in discussione aspetti implicanti l'esercizio di potestà pubbliche, ma unicamente profili inerenti la quantificazione della revisione già riconosciuta dall'amministrazione concedente, acquistando, in tale caso, la posizione soggettiva dell'appaltatore natura e consistenza di diritto soggettivo, per essersi il potere discrezionale dell'amministrazione esaurito con tale riconoscimento". I giudici amministrativi ricordano che l"orientamento testé citato "della Suprema Corte fa leva sull"insegnamento della Corte costituzionale ed in particolare della sentenza n. 204/2004, che esclude dal novero delle controversia attribuite al g.a. quelle aventi, come nella fattispecie, contenuto meramente patrimoniale."

Da ultimo, preme evidenziare che la Sezione ha ribadito che il capitolato "non prevede l"esercizio di un potere discrezionale, ma un criterio meramente matematico di adeguamento del canone". E ciò dimostra "con nettezza che si tratta di una vicenda di natura meramente patrimoniale e che, pertanto, non può essere conosciuta dall"odierno giudicante, difettando quel collegamento con l"esercizio di un potere pubblicistico che solo giustifica l"attrazione della controversia alla giurisdizione esclusiva del g.a."

In conclusione, anche per inquadrare il tema delle concessioni nel quadro giuridico europeo, giova richiamare quanto dispone l"art. 5, par. 1, lett. b) della Direttiva 23/2014/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull"aggiudicazione dei contratti di concessione:

"concessione di servizi: si intende un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano la fornitura e la gestione di servizi diversi dall"esecuzione di lavori di cui alla lettera a) ad uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

L"aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell"offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile".



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