Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2016-01-18

SERVIZIO RIFIUTI, RICORSO AL MERCATO E RUOLO DEI COMUNI – Cons. St. 5759/15- Alceste SANTUARI

Art. 3-bis, comma 3, d.l. 138/2011: affidamento dei servizi pubblici locali

Le procedure ad evidenza pubblica sono parametro di virtuosità degli enti locali

Bacini territoriali e rapporto con i singoli comuni

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 18 dicembre 2015, n. 5759, ha affrontato la questione relativa alla gestione del servizio di igiene urbana, con particolare riguardo al rapporto tra l"azione del singolo comune e il bacino d"ambito in cui il medesimo ente territoriale è collocato.

Il Tar Veneto – Venezia, sez. I, con la sentenza n. 214/2015 aveva affrontato il tema dell"aggiudicazione di un appalto relativo al servizio di raccolta differenziata, trasporto, recupero o smaltimento dei rifiuti assimilati ed altri servizi di igiene urbana. Una società in house aveva proposto ricorso contro la decisione dei comuni soci di adottare un altro modello gestionale, ricorrendo al mercato. Il Tar respingeva i suddetti ricorsi, affermando quanto segue:

-) la scelta di rivolgersi al mercato è frutto di una valutazione di ampia discrezionalità, sottoposta ad una valutazione c.d. "debole" del g.a., ossia rivolta ad appurare che la decisione non sia manifestamente inficiata da illogicità, irragionevolezza, irrazionalità ed arbitrarietà ovvero non sia fondata su un macroscopico travisamento dei fatti. E nella fattispecie la motivazione adottata dalle amministrazioni secondo i giudici amministrativi veneti si sottraeva a tali censure;

-) ai sensi dell"art. 3 bis del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in L. 14 settembre 2011, n. 148, il ritardo nella costituzione, o meglio nell"attivazione dei bacini territoriali ottimali non può impedire o procrastinare l"esercizio di un servizio pubblico essenziale per la collettività, né obbliga ad una proroga della gestione del servizio;

-) riteneva non fondate le doglianze con le quali parte ricorrente sottolineava la gestione fruttuosa del servizio da parte propria, trattandosi di considerazioni non in grado di inficiare la legittimità degli atti impugnati.

Contro la decisione del giudice di prime cure, la società in house ha proposto appello, sostenendo che:

-) la scelta da parte delle amministrazioni appellate non sarebbe stata fatta precedere dall"attività istruttoria necessaria per svolgere una completa ponderazione degli interessi in gioco, come richiede dall"art. 34, comma 20, d.l. 179/2012;

-) nella relazione approvata da ognuno degli enti locali, inoltre, si evidenzia il carattere virtuoso della gestione in house, mentre la scelta di rivolgersi al mercato avrebbe carattere meramente enunciativo, senza che sia rinvenibile alcuna comparazione delle modalità di approvvigionamento del servizio;

-) sarebbe contraddittoria la scelta di mantenere la partecipazione di un soggetto in house, pur volendo esternalizzare il servizio. In altri termini, parte ricorrente sostiene che deve esserci un naturale collegamento (rectius: vincolo) di partecipazione tra ente locale e società in house: detta partecipazione non permetterebbe all"ente locale di scegliere contestualmente un altro modello gestorio.

I comuni appellati, costituitisi in giudizio, hanno evidenziato che:

-) la disciplina che attribuisce agli ambiti territoriali ottimali non sarebbe ancora attiva per l"esercizio in forma associata del servizio di gestione integrata dei rifiuti solidi urbani;

-) pertanto, nelle more della sua attivazione le amministrazioni sarebbero legittimate all"indizione di una procedura per l"affidamento del servizio in questione;

-) non vi sarebbe inoltre alcuna norma regionale che, medio tempore, disponga il blocco di eventuali nuove gare per l"affidamento del servizio;

-) lo stesso legislatore nazionale con l"art. 198, d.lgs. 152/2006 ha previsto, che sino all"attivazione delle autorità d"ambito, spetti alle amministrazioni comunali di continuare la gestione del servizio;

-) essi all"indomani della scadenza del contratto con la società in house, hanno dapprima concesso una proroga del contratto, quindi, hanno dato avvio alle procedure di evidenza pubblica, non aderendo all"iniziativa della società di ottenere una proroga ventennale;

-) al momento della concessa proroga, la società appellante era consapevole della successiva fase di indizio di gara pubblica, ma alla stessa prestava acquiescenza, non proponendo alcuna impugnazione;

-) il ricorso dovrebbe essere ritenuto inammissibile in ragione del fatto che l"appellante, avendo un rapporto in house con le amministrazioni appellate, non potrebbe assumere una posizione antagonista, in vista del requisito di controllo analogo che le caratterizza.

I giudici Palazzo Spada hanno respinto l"appello ribadendo quanto segue:

-) in ordine all"insufficienza della ponderazione da parte delle amministrazioni appellate circa la scelta di rivolgersi al mercato: "al riguardo, deve premettersi che la Corte costituzionale, con sentenza 20 marzo 2013, n. 46, ha rimarcato come la scelta del legislatore operata con l"art. 3-bis, d.l. 138/2011, militi nel senso di incentivare il ricorso al mercato in materia di servizi pubblici locali." Il ricorso al mercato, mediante l'applicazione delle procedure di affidamento ad evidenza pubblica da parte di Regioni, Province e Comuni o degli enti di governo locali o del bacino, costituisce elemento di valutazione della "virtuosità" degli stessi enti, ai sensi dell'art. 20, comma 2, del D.L. 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2011, n. 111. I giudici costituzionali, in questo senso, hanno ricordato che il D.L. n. 1 del 2012, "si prefigge la finalità di operare, attraverso la tutela della concorrenza (liberalizzazione), un contenimento della spesa pubblica; con la norma impugnata, il legislatore statale ritiene che tale scopo si realizzi attraverso l'affidamento dei servizi pubblici locali al meccanismo delle gare ad evidenza pubblica, individuato come quello che dovrebbe comportare un risparmio dei costi ed una migliore efficienza nella gestione: da qui l'opzione - in coerenza con la normativa comunitaria - di promuovere l'affidamento dei servizi pubblici locali a terzi e/o a società miste pubblico/private e di contenere il fenomeno delle società in house.";

-) i comuni, nella loro relazione sulla modalità di affidamento del servizio, hanno esposto i costi della gestione del servizio e comparandoli con quelli del bacino di riferimento e con la media regionale;

-) il ritardo nella costituzione, o meglio nell"attivazione dei bacini territoriali non sterilizza nelle more la competenza delle amministrazioni comunali, ai sensi dell'art. 112 T.U.E.L., che recita: "Gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali". La Sezione ha altresì aggiunto, al riguardo, che "ai sensi dell'art. 198 D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, spetta ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto (Cons. St., Sez. V, 1 agosto 2015, n. 3780; Id., 13 dicembre 2012, n. 6399). Né è rinvenibile alcuna disposizione che, in modo espresso, impedisca, prima dell"attivazione dei bacini territoriali, che le amministrazioni comunali provvedano alla gestione del servizio in questione. Come non può predicarsi un"abrogazione implicita di quanto disposto dal citato art. 198, poiché una simile esegesi ritarderebbe quel ricorso al mercato che è la ratio portante dei sopra richiamati provvedimenti legislativi."

-) i comuni hanno indicato le finalità che si sono prefissati con la scelta di rivolgersi al mercato, "prendendo anche in considerazione la possibilità della futura attivazione dei bacini territoriali, dando così compiuta motivazione dello stato di fatto esistente al tempo della valutazione e dei risultati ambiti attraverso il ricorso al mercato e l"abbandono dello strumento dell"in house providing."

Su questo punto specifico, pertanto, il Consiglio di Stato sembra ritenere legittimo il comportamento degli enti locali di affidare il servizio, nel caso di specie attraverso procedura ad evidenza pubblica, pur rimanendo soci della stessa società cui era stato fin a quel momento affidato secondo il modello dell"in house providing il medesimo servizio. Si tratta di una "condizione" che meriterà un approfondimento a se stante in altri contributi. Per il momento, basti segnalare che quanto ritenuto dal Consiglio di Stato apre una conseguente divaricazione tra l"essere "proprietario" della società da parte del comune socio e l"affidamento del servizio. L"affidamento, infatti, è possibile proprio in ragione della partecipazione (in house) da parte del comune. Si potrebbe, dunque, inferire che mentre l"erogazione del servizio (in house) non può realizzarsi senza partecipazione del comune socio, la partecipazione può anche prescindere dall"affidamento del servizio stesso. Conseguentemente, ragionevolmente, l"ente locale dovrà interrogarsi su quale destino debba seguire la propria partecipazione in quella società.



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