Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Santuari Alceste - 2013-10-01

SI ALLA TRASFORMAZIONE DI UNA SPA IN AZIENDA SPECIALE – Corte Conti Puglia 142/13 – Alceste SANTUARI

Il Sindaco del Comune di Brindisi ha illustrato alla sezione regionale di controllo per la Regione Puglia della Corte dei Conti che l"Ente locale, ai sensi del comma 1 dell"art. 4 del D. L. 6/07/2012 n. 95 convertito con modificazioni nella L. 7/08/2012 n. 135, ha avviato il procedimento per l"eventuale alienazione delle partecipazioni detenute nelle società di capitali Multiservizi srl e Energeko srl, a totale partecipazione comunale, al fine di evitarne lo scioglimento entro il 31/12/2013.

Nell"ambito di questa operazione, il Sindaco ha chiesto di conoscere di se:

  1. in presenza dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la cosiddetta "gestione in house", possa trovare applicazione il comma 8 dell"art. 4 del D. L. n. 95/2012 per il quale è sempre consentito senza limiti di valore o tipologia di due attività, l"affidamento diretto in costanza di controllo analogo;
  2. rilevato che l"Ente potrebbe addivenire alla trasformazione delle proprie società partecipate in aziende speciali, il comma 6 dell"art. 9 del citato D. L. n. 95/2012 comporti un effetto impeditivo in forza del divieto di costituzione di nuovi soggetti giuridici ad opera degli enti locali o se nel novero degli "enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica" per i quali è vietata la costituzione rientri anche l"azienda speciale ente strumentale del Comune a mente dell"art. 114 del Tuel o se alla eventuale contrarietà per la creazione ex novo di una azienda speciale debba equipararsi o meno la trasformazione di una società preesistente.

Si tratta di due quesiti molto importanti, da un lato, per il percorso individuato dal d.l. sulla spending review e, dall"altro, per comprendere se la trasformazione eterogenea valga anche per il "ritorno" (società di capitali trasformate in aziende speciali) oltre che per l""andata" (aziende speciali trasformate in società di capitali).

Ricordiamo che l"art. 4, D. L. n. 95/2012 detta disposizioni in materia di riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche e prevede. Il comma 1 prevede che le società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni, che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell'intero fatturato, debbano alternativamente essere liquidate entro il 31 dicembre 2013. Alternativamente, si dovrà procedere all'alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute alla data di entrata in vigore del decreto entro il 31 dicembre 2013 ed contestualmente assegnare il servizio per cinque anni, (non rinnovabili), a decorrere dal 1° luglio 2014.

Ove l'amministrazione non osservi tali disposizioni, a decorrere dal 1° luglio 2014 le predette società non possono comunque ricevere affidamenti diretti di servizi, né possono fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari.

Il comma 3 del citato art. 4 individua tuttavia una serie di società sottratte al regime dettato dall"art. 4 ed aggiunge che tale normativa non trova applicazione anche qualora per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l"amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato, sottoponendo, peraltro, gli esiti della predetta verifica all"Autorità garante della concorrenza e del mercato per l"acquisizione del parere vincolante, parere poi da comunicarsi alla Presidenza del Consiglio dei ministri.

Il comma 3 sexies, introdotto in sede di conversione del D. L. n. 95/2012, consente alle pubbliche amministrazioni di predisporre appositi piani di razionalizzazione e di ristrutturazione delle società controllate che devono ottenere il parere favorevole vincolante del commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per l"acquisto di beni e servizi di cui all"art. 2 del D. L. n. 52/2012 e devono prevedere l'individuazione delle attività connesse esclusivamente all'esercizio di funzioni amministrative di cui all'art. 118 Cost., da riorganizzare o accorpare attraverso società che rispondano ai requisiti della legislazione comunitaria in materia di in house providing.

Infine, il comma 13 dell"art. 4 esclude dall"applicazione del comma 1 le società quotate e le loro controllate.

In mancanza delle condizioni che consentono l"esclusione della normativa dettata dall"art. 4, comma 1, qualora le predette società strumentali non siano state sciolte o privatizzate, esse, secondo il disposto del comma 2 dell"art. 4 del D. L. n. 95/2012 non possono essere più destinatarie di affidamenti diretti di servizi né possono fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono titolari.

In questa cornice normativa, si ricorda ancora che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 229/2013, depositata in data 23/07/2013, ha dichiarato l"illegittimità costituzionale dei commi 1, 2, 3, secondo periodo, 3 sexies ed 8 dell"art. 4 del D. L. n. 95/2012 nella parte in cui si applicano alle Regioni ad autonomia ordinaria. In particolare, i giudici costituzionali hanno chiarito che l"oggetto della disciplina dell"art. 4 del D. L. n. 95/2012 sono le società pubbliche o più precisamente quelle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui all"art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001 che siano titolari di affidamenti diretti di servizi svolti a favore delle medesime pubbliche amministrazioni e che "in tali previsioni restrittive si è ravvisata la finalità di assicurare che le società pubbliche che svolgono servizi strumentali per le pubbliche amministrazioni non approfittino del vantaggio che ad esse deriva dal particolare rapporto con le predette pubbliche amministrazioni operando sul mercato, al fine di evitare distorsioni della concorrenza, ma concentrino il proprio operato esclusivamente nell""attività amministrativa svolta in forma privatistica" per le medesime amministrazioni pubbliche. E ciò in linea con la normativa dell"Unione europea, il cui primario obiettivo è quello di evitare che l"impresa pubblica goda di regimi privilegiati e di assicurare – ai fini dell"ammissibilità degli affidamenti diretti di servizi a società pubbliche – che l"ente affidante eserciti sull"affidatario un controllo analogo a quello che esso esercita sui propri servizi e che l"affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l"ente controllante".

I giudici contabili, nel parere in oggetto, ribadiscono che l"art. 4, comma 7, del D. L. n. 95/2012 imponga, a decorrere dal 1° gennaio 2014, l"obbligo in via generale per le pubbliche amministrazioni di acquisire sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante procedure concorrenziali e che pertanto il ricorso all"affidamento diretto possa avvenire, in via eccezionale, soltanto, in favore di società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house.

Ad avviso della Sezione, le norme dettate dal comma 1 e dal comma 8 del citato art. 4 del D. L. n. 95/2012 non appaiono tra loro inconciliabili rilevato che, come osservato dalla Consulta nella sentenza sopra riciamata, gli affidamenti diretti possono essere effettuati in favore delle società a totale partecipazione pubblica aventi i requisiti dell"in house e che rientrino fra quelle espressamente escluse dall"ambito di applicazione dell"art. 4 (commi 3 e 13) o nei casi in cui siano stati predisposti dei piani di razionalizzazione e di ristrutturazione delle medesime società i quali devono peraltro aver avuto il parere favorevole vincolante del commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa per l"acquisto di beni e servizi di cui all"art. 2 del D. L. n. 52/2012 (comma 3 sexies).

L"art. 9, comma 6, del predetto D. L. n. 95/2012 dispone che "è fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell"art. 118 della Costituzione". Anche su questo punto, è intervenuta – come abbiamo avuto modo di commentare su questo sito – la Corte Costituzionale, che con la sentenza n. 236/2013 depositata in data 24/07/2013, ha chiarito che tale disposizione deve essere necessariamente coordinata con quanto stabilito nei commi precedenti ed, in particolare, nel comma 1 che dispone, al fine di assicurare il coordinamento e il conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, il contenimento della spesa e il migliore svolgimento delle funzioni amministrative, che le Regioni, le Province e i Comuni devono sopprimere o accorpare, riducendone in tal caso gli oneri finanziari in misura non inferiore al 20 per cento, enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica che, alla data di entrata in vigore del decreto, esercitino, anche in via strumentale, funzioni fondamentali di cui all'art. 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione o funzioni amministrative spettanti a Comuni, Province, e Città metropolitane ai sensi dell'art. 118 della Costituzione.

I giudici costituzionali hanno quindi ritenuto che la disposizione dell"art. 9, comma 6, del D. L. n. 95/2012 deve essere interpretata nel senso che il divieto di istituire nuovi enti strumentali opera solo nei limiti della necessaria riduzione del 20 per cento dei costi relativi al loro funzionamento.

Qualora dunque, come nel caso di specie, la trasformazione da società di capitali in azienda speciale non superi il limite dell"80% dei costi relativi al funzionamento delle strutture, i giudici contabili lasciano intendere che detta trasformazione è legittima. Si tratta di una posizione che conferma, per gli enti locali che sono già ricorsi a questa procedura trasformativa (cfr. per tutti il Comune di Napoli) e apre la strada a nuovi percorsi giuridico-organizzativi per quelli – come nel caso di specie – che intendano "pubblicizzare" le loro società. Corsi e ricorsi della storia: dalla privatizzazione degli anni 90 e 2000 alla ritrovata pubblicizzazione.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati