Legislazione e Giurisprudenza, Adozione, affido etero-familiare -  Sarri Alessandra - 2016-04-05

SI ALLADOZIONE IN CASI PARTICOLARI AD UNA COPPIA DI UOMINI. - Alessandra Sarri -

E' la prima volta in Italia che una coppia di uomini, che hanno avuto il figlio attraverso una maternità surrogata all"estero, si rivolge al Tribunale per i Minorenni per ottenere l"adozione ex art. 44, lettera d, L. 184 del 1983, come modificata dalla L. 149 del 2001, mentre tutte le altre precedenti richieste erano state presentate da coppie di donne.

Il Tribunale per i Minorenni di Roma pronuncia il luogo a provvedere e, sempre per la prima volta, la sentenza non è impugnata dalla Procura presso il Tribunale per i minorenni, diventando così definitiva.

Con ricorso ex art. 44, lettera d) L. n. 184 del 1983, come modificata dalla L. n. 149 del 2011, il convivente del padre di un minore chiedeva di farsi luogo all"adozione in casi particolari del figlio con la quale aveva contratto matrimonio in Canada – ove il vincolo è riconosciuto come diritto alla persona- e ove è stato possibile utilizzare l"utero di una donna per la gestazione, una volta che l"ovulo era stato fecondato in vitro.

Preme precisare che l"ordinamento canadese proibisce la maternità surrogata con finalità commerciali, ammettendo solo quella su base volontaria, difatti non è stata corrisposta nessuna somma di denaro alla gestante, la quale ha potuto beneficiare esclusivamente del periodo di assenza dal lavoro previsto per la maternità, anche quella surrogata.

Entrambi gli uomini hanno assistito al parto e, da quel momento, per la legge canadese, il neonato è divenuto a tutti gli effetti loro figlio ed è rimasto sempre con loro prima in Canada e poi in Italia, dove il piccolo è stato accudito dalla coppia genitoriale e dalle rispettive famiglie.

Il Giudice delegato inviava richiesta di parere sul ricorso presentato dal ricorrente all"adozione fondando la sua richiesta su quattro punti:

-       L"adozione in casi particolari deve essere sempre disposta nell"interesse superiore della persona minore di età, come sancito in tutte le Convenzioni internazionali, in particolare dalla Convenzione europea sull"adozione dei minori, firmata a Strasburgo il 27 novembre del 2008, la quale all"art. 7 prevede che l"adozione sia permessa a due persone di sesso diverso o anche a una sola persona, ma che gli Stati sono liberi di estendere lo scopo della stessa Convenzione anche a coppie dello stesso sesso che hanno una relazione stabile e permanente.

-       L"interesse superiore del minore deve essere valutato con estrema attenzione e nel caso concreto il Servizio Sociale ha avuto modo di accertare che il bambino sta crescendo in un ambiente adeguato.

-       L"art. 44 L. n. 184/1983 e successive modifiche, è stato negli anni oggetto di una vera e propria evoluzione giurisprudenziale e, difatti, l"applicazione dell"istituto in esame è stata estesa dalla nuova giurisprudenza sempre più attenta alla tutela delle relazioni del soggetto minore di età e del suo superiore interesse.

-       La consolidata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell"uomo ha affermato l"esistenza di una famiglia anche in assenza di un rapporto di filiazione, purché vi sia un reale e abituale rapporto di fatto riconducibile a una relazione familiare, come appurato nella fattispecie di cui trattasi.

Il P.M.M. esprimeva parere negativo all"accoglimento del ricorso, ritenendo la domanda inammissibile in quanto afferente ad una fattispecie riconducibile alla cosiddetta stepchild adoption, istituto non previsto nel nostro ordinamento. Nel merito riteneva che la fattispecie non rientrava nei casi di cui all"art. 44 e che non vi era lo stato di abbandono del minore quale presupposto ineludibile. Inoltre, chiedeva la nomina di un curatore speciale e di acquisire copia del certificato di nascita del minore, dovendosi valutare l"eventuale promozione dell"azione prevista dall"art. 95 del DPR 3.11.2000, n. 396.

Il Collegio ha ritenuto che il P.M.M. nella lettura della norma si sarebbe rifatto alla prima prassi applicativa seguita negli anni "80, oggi superata dalla recente giurisprudenza di merito che, negli ultimi anni, ha dato un"interpretazione più ampia dell"articolo della legge, riconoscendo che l"impossibilità di affidamento preadottivo può essere non solo di fatto, ma bensì anche di diritto, così da ampliare la tutela dell"interesse del minore (anche non in stato di abbandono) attraverso il riconoscimento giuridico di rapporti di genitorialità più compiuti e completi.

Secondo il Collegio quindi tale ultima interpretazione sarebbe perfettamente conforme alla littera legis che prevede come unica condizione per l"adozione di cui all"art. 44, com. 1, lett. d "l"impossibilità dell"affidamento preadottivo", e non l"impossibilità di fatto dell"affidamento preadottivo di un minore in stato di abbandono.

Riguardo, invece, alla richiesta di nomina di un curatore speciale del minore il Collegio non ha inteso accoglierla sul presupposto della mancanza del conflitto d"interessi tra il padre, unico esercente la responsabilità genitoriale in via esclusiva quale unico genitore ad aver effettuato il riconoscimento, ed il figlio, ritenendo la nomina di un curatore speciale del minore presupposto di una chiara ipotesi di conflitto di interessi che deve riguardare l"oggetto della controversia: cioè l"interesse del genitore rappresentante non deve coincidere con l"interesse del minore rappresentato.

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Il Collegio pone a fondamento dell"accoglimento del ricorso che porta a disporre l"adozione in casi particolari in favore del ricorrente l"assenza nel nostro ordinamento di settore di un esplicito divieto alla persona singola di adottare, indipendentemente dall"orientamento sessuale, salvo che per l"adozione legittimante nazionale e internazionale), ove legittimati sono solo le persone unite da rapporto di coniugio riconosciuto dall"ordinamento italiano.

Definisce la natura dell"istituto dell"adozione in casi particolari quale tipo di adozione che mira a realizzare l"interesse del minore a una famiglia che richiede il verificarsi di almeno uno dei quattro presupposti espressamente previsti dalla norma, precisando che con l"adozione in casi particolari il legislatore ha inteso ampliare il novero dei soggetti legittimati a diventare genitori, semplificando la procedura di adozione allo scopo di favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore e i parenti o le persone che già si prendono cura del minore stesso, prevedendo la possibilità di una adozione con effetti più limitati rispetto a quella legittimante e con presupposti meno rigorosi, quando mancano le condizioni che consentono l"adozione con effetti legittimanti di un soggetto minore di età.

Nella fattispecie de qua il presupposto dell"adozione è quindi dato dall"accertata impossibilità di affidamento preadottivo, e non una situazione di abbandono a esso prodromica, peraltro garantita dalla previsione contenuta nell"art. 57, n. 2 della legge, che impone la verifica da parte del Tribunale per i Minorenni della realizzazione del preminente interesse del minore all"adozione in casi particolari (come confermato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 21651 del 19.10.2011).

In tal senso anche la Corte europea dei diritti dell"uomo con la sentenza del 21 gennaio 2014, nel caso Zhou c. Italia, in cui si da atto che nei tribunali italiani si registra un"interpretazione estensiva dell"articolo 44 lettera d, ossia in favore di un minore anche in situazioni in cui non sussiste lo stato di abbandono dell"adottato.

Di contro la Procura, anche nei precedenti casi affrontati sempre dal Tribunale per i Minorenni di Roma (sentenze n. 1055 del 30.7.2014 e n. 291 del 22.10.2015) ha sempre dato parere negativo, ritenendo che il minore non potrà esser dichiarato adottabile in quanto non si trova in situazione di abbandono, perché accudito da uno dei genitori naturali, pienamente in grado di occuparsene.

Né può ostare all"adozione in casi particolari la circostanza che il ricorrente non è coniugato con il  padre naturale, non essendo previsto il vincolo coniugale per la lettera d) come presupposto, bensì solo l"impossibilità di fatto o di diritto dell"affidamento preadottivo del minore.

Anche in altri casi, la giurisprudenza di merito ha ritenuto di dover estendere la possibilità di adozione ex art. 44, lettera d) alle coppie conviventi, sempre se corrisponda all"interesse primario del minore, e precisamente: Il Tribunale per i minorenni di Milano ha interpretato l"adozione in casi particolari sostenendo che: "l"evoluzione dei costumi e delle diverse forme dei legami affettivi significativi ha via via ampliato la portata della norma di carattere residuale in esame, giacché ciò che deve costituire il principio fondamentale cui ispirarsi è il preminente interesse del minore nel caso concreto. Del resto sarebbe paradossale consentire l"adozione da parte del coniuge del figlio dell"altro coniuge pur dopo la separazione legale o il decesso del coniuge stesso, come affermato in dottrina e in giurisprudenza (cfr. Tribunale per i Minorenni di Torino 11.11.1985 in Giur. It. 1986, I, 2 645 ss.; Tribunale per i Minorenni di Torino 3.8.1993 in dir. Fam. 1994, 655; Tribunale per i Minorenni di Milano decreto 2.2.2007), e non consentirla al convivente che mantenga stabile rapporto di convivenza con il genitore del minore" (cfr. Tribunale per i Minorenni di Milano n. 626 del 2007). La Corte d"Appello di Firenze ha sostenuto che: " per quanto indubbiamente diversa dall"unione coniugale, la convivenza more uxorio è una formazione sociale meritevole di tutela ai sensi dell"art 2 della Cost.". Pertanto " pur ammessa la disciplina privilegiata del matrimonio, ogni diversità di trattamento rispetto alla convivenza more uxorio diventa irragionevole quando determina una lesione dei diritti inviolabili del minore, nel senso che il favor per la famiglia legittima non può finire col pregiudicare lo status del minore nella famiglia di fatto, equiparato dalla legge a quello dei figli legittimi. Del resto l"adozione ai sensi dell"art. 44 lett. B L. 184/83, pur espressamente dedicata all"ipotesi del coniuge, non esclude la possibilità del convivente sensi dell"art. 44 lett. D, quando, come nella specie ciò corrisponda all"interesse dell"adottando". […] Si aggiunga che l"ultimo comma dell"art 44 consente espressamente l"adozione "oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato, palesando l"insostenibilità di qualsivoglia ostracismo nei confronti del convivente del genitore" (cfr. Corte d"Appello di Firenze n. 1274 del 2012).

Il Collegio ha ritenuto che tale conclusione debba applicarsi ai conviventi omosessuali come a quelli eterosessuali, precisando che una diversa lettura discriminatoria sarebbe contraria non solo ai principi costituzionali, ma anche alla ratio legis e ai principi CEDU, come ha evidenziato la stessa CEDU nella sentenza Olivieri c. Italia del 21 luglio 2015, quando afferma che in Italia vi è un deficit di tutela nella regolamentazione delle unioni civili, soprattutto, in quelle omosessuali.

Anche l"intenzione del legislatore, secondo il Collegio, è quella di consentire nei casi di cui all"art. 44 la realizzazione al preminente interesse del minore, la cui indagine secondo l"art. 57 L. 184 del 1983 è devoluta al Tribunale per i Minorenni, e tale interesse non può non realizzarsi anche nell"ambito di un nucleo familiare costituito da una coppia di soggetti del medesimo sesso, come statuito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 601 del 2012.

La Corte Costituzionale nella sentenza n. 138 del 2010, pur non prevedendo l"estensione del matrimonio alle coppie omosessuali, come modifica operabile attraverso una sentenza additiva, ha riconosciuto alle unioni omosessuali il diritto fondamentale di vivere liberamente la loro condizione di coppia, facendole ricomprendere nelle formazioni sociali tutelate dalla carta costituzionale. Conseguentemente, secondo la Corte, una volta valutato il superiore interesse del minore, un"eventuale esclusione basata solo sulla predetta omosessualità sarebbe lesiva del principio di uguaglianza sancito dall"art. 3 della Costituzione e della tutela dei diritti fondamentali sancito dall"art. 2 della Costituzione.

Tali principi sono stati poi ripresi e approfonditi anche nella successiva sentenza n. 170 del 2014, nella quale la Corte ha ribadito il compito del legislatore di colmare le carenze presenti in materia con estrema sollecitudine e di applicare le norme di settore in vigore, secondo un"interpretazione costituzionalmente garantita e tenendo conto anche della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell"uomo di Strasburgo, così da tutelare il più possibile quelle posizioni giuridiche che il nostro ordinamento ritiene meritevoli di tutela e richiamati dalla Suprema Corte di Cassazione con la sentenza n. 2400/2015.

L"eventuale esclusione alle coppie omosessuali dalla possibilità di ricorrere all"istituto dell"adozione in casi particolari sarebbe in contrasto con gli artt. 14 e 8 della CEDU. Anche la Corte EDU, che si è recentemente pronunciata su di un caso analogo, ha ritenuto discriminatoria per violazione degli artt. 14 e 8 della CEDU la legge austriaca laddove non consente l"adozione a coppie omosessuali (sentenza della Grande Camera del 19.2.2013, X e altri c. Austria, ric. n. 190/07).

Quanto invece alla richiesta di acquisire la copia integrale dell"atto di nascita del minore, formulata dal P.M.M. , è stata ritenuta non rilevante dal Collegio, non ravvisandosi la necessità di promuovere l"azione prevista per la violazione dell"ordine pubblico internazionale.

Sul punto vengono richiamate le sentenze della CEDU Praduso e Campanelli c. Italia del 27 gennaio 2015 e Mennesson c. Francia e Labasse c. Francia del 26 giugno 2014, nelle quali la Corte ribadisce il principio in base al quale l"ordine pubblico incontra il limite del superiore interesse del minore, e ciò indipendentemente dalla sussistenza di una relazione genitoriale genetica di genitori omosessuali o di altro tipo, e richiamato il ragionamento dei Giudici di Strasburgo, i quali, come ben evidenziato nella parte motiva della sentenza: "antepongono ad ogni valutazione circa l"eventuale liceità del ricorso a metodi alternativi di procreazione, praticato al paese estero da cittadini di paesi che non consentono di avvalersi di tali tecniche, la necessità di salvaguardare il primario interesse del minore a definire la propria identità come essere umano, compreso il proprio status di figlio di una coppia".

Infine la Corte ha osservato che i bambini generati con ricorso alla maternità surrogata sono soggetti a uno stato di assoluta incertezza giuridica se lo stato di appartenenza non disciplina tale modalità di procreazione, in quanto il minore sarebbe privato di una figura genitoriale di riferimento, ossia quella del partner del genitore naturale.

Le precedenti sentenze del Tribunale per i Minorenni di Roma sopra citate sono state entrambe appellate dalla Procura minorile. La sezione minori della Corte di Appello di Roma nel provvedimento del 23 dicembre 2015 ha rigettato l"appello proposto dalla Procura presso il Tribunale per i minorenni di Roma avverso la sentenza n. 1055 del 30.7.2014, consolidando una interpretazione aperta dell"art. 44 basata sull"accertamento dell"interesse superiore del minore, unico parametro per l"adozione in casi particolari.

Pertanto non l"accertamento dello stato di abbandono, nel caso d"impossibilità di affidamento preadottivo, "ma l"autonomo riscontro dell"idoneità dell"adottante valutabile discrezionalmente dal giudice sulla base del parametro dell"esclusivo interesse del minore…….[…] Non si tratta …di rispondere all"esigenza di riconoscimento di una bigenitorialità non ancora consentita dalla legge…….ma di valutare il legame esistente tra la minore e….quest"ultima considerata autonomamente e non per la relazione con il genitore naturale del minore, escludendo alcuna sovrapposizione del rapporto che lega le due figure adulte con quello di tipo filiale del ricorrente con il minore, riconoscendolo ad esso un contenuto di diritti/doveri, di fatto già sussistenti e attuati."

Il Tribunale per i Minorenni di Roma non ravvisando alcun divieto nella legge in vigore per procedere con l"adozione in casi particolari lettera, ex art. 44, lettera d, ritenendo che la normativa vigente debba esser interpretata alla luce delle emergenze sociali che premono per il riconoscimento di nuove forme di genitorialità, forte dell"orientamento della Corte di Strasburgo e della Corte Costituzionale, in quanto entrambe tutelano i diritti inviolabili delle persone - come singoli e nelle formazioni sociali alle quali appartengono - nonché il superiore interesse del minore, vietando discriminazioni fondate sull"orientamento sessuale e riconoscendo al singolo stato di legiferare sul matrimonio e sull"adozione tra persone dello stesso sesso, come auspicato anche dalla Corte di Cassazione, ha concluso per l"accoglimento del ricorso ritenendo nella fattispecie sussistere tutti i presupposti di legge.

La coerenza giuridica e la corretta applicazione della normativa vigente da parte del Collegio e della Presidente Cavallo non è stata solo dimostrata dalla Procura presso il Tribunale per i minorenni di Roma che non ha proposto appello avverso la sentenza, ma anche dalla specificazione, nel testo sul quale il governo ha recentemente posto la mozione di fiducia al Senato, che i giudici, in materia di adozione, possono continuare ad applicare la normativa vigente.



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