Legislazione e Giurisprudenza, Appalti -  Santuari Alceste - 2015-05-20

SII, ATO E GESTIONE DI ALTRI SERVIZI – AGCM AS1182/15- Alceste SANTUARI

Un ATO ha chiesto quale normativa si applichi al SII

In particolare, se il gestore del SII possa svolgere altri servizi

L"Autorità garante della concorrenza e del mercato precisa il nuovo quadro giuridico di riferimento

L"AGCM, con il parere n. AS1882 del 14 aprile 2015, è intervenuta su richiesta del direttore di un ATO a precisare il quadro normativo e giuridico in cui il Servizio idrico integrato (SII) deve considerarsi erogato.

L"Autorità, in termini di ricostruzione sistematica del quadro normativo di riferimento, ha ricordato che la disciplina dell"affidamento e la gestione del Servizio Idrico Integrato ("SII") sono stati riformati per il tramite dell"art. 7, comma 1, lett. e), n. 6) del D.L. n. 133/2014, convertito in legge n. 164/2014 (c.d. "Sblocca Italia"). Tale articolo ha abrogato la disposizione di cui all"articolo 151, comma 7, D.Lgs. n. 152/2006 ("Testo Unico Ambientale TUA"), che prevedeva che "l"affidatario del servizio idrico integrato, previo consenso dell"Autorità d"ambito, può gestire altri servizi pubblici, oltre a quello idrico, ma con questo compatibili, anche se non estesi all"intero ambito territoriale ottimale".

Nella richiesta di parere, l"ATO ha evidenziato che proprio "ad esito di tale abrogazione, e in relazione all"ammissibilità dello svolgimento da parte del gestore del SII di altri servizi," la gestione del SII sia stata affidata a due soggetti in house, controllati dai Comuni. Ai soggetti in parola è stato consentito lo svolgimento di ulteriori attività "a condizione che siano complementari e comunque non prevalenti, fino ad un massimo del 30% del fatturato annuo, purché esista una contabilità separata". Il richiedente ha aggiunto che, "in difetto dei requisiti che legittimerebbero il gestore allo svolgimento di attività ulteriori," l"ATO intenderebbe dichiarare decaduta ex lege la Convenzione in essere con le due società in house provvedendo ad affidare d"ufficio il servizio al gestore unico d"ambito.

Sul punto, l"AGCM ha osservato preliminarmente che nel quadro normativo in cui l"articolo 151, comma 7, TUA si collocava non era possibile inferire "alcuna disposizione che esprimesse un divieto o una radicale preclusione allo svolgimento da parte del gestore di servizi ulteriori e complementari rispetto alla prestazione del SII". In una logica di favor per i principi di concorrenza e di libera iniziativa economica, l"Autorità ha ritenuto che sarebbe "preferibile l"assenza di vincoli per i soggetti gestori dei servizi idrici allo svolgimento di attività economiche ulteriori". In questa prospettiva, a giudizio dell"Autorità, l"abrogazione dell"art. 151, comma 7, TUA deve considerarsi quale disposizione il cui effetto non è "già di far riespandere un divieto, bensì quello di eliminare il vincolo della previa autorizzazione dell"Autorità d"Ambito alla prestazione di servizi diversi da parte del gestore del SII."

Una volta affermato il principio generale valorizzatore della concorrenza, l"Autorità ha inteso sottolineare che proprio in virtù dell"abrogazione dell"art. 151, comma 7, il gestore del SII può svolgere ulteriori attività a condizione che esse rispettino appunto la disciplina sull"affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici. A fortiori, se si tratta – come nel caso di specie – di società in house, per le quali – come è noto – devono ricorrere precisi e stringenti vincoli affinché esse possano considerarsi "strumentali" agli enti locali che le costituiscono, le gestiscono e le controllano. In questo senso, viene in considerazione, in modo particolare, il fatto che, trattandosi di società in house controllate dai Comuni, "l"eventuale prestazione di altri e distinti servizi da parte di tali società dovrebbe risultare tale da non alterare il requisito della c.d. "attività prevalente" nei confronti degli Enti controllanti, che costituisce presupposto per la qualificazione del soggetto alla stregua di organismo in house, nonché condizione per il relativo affidamento diretto del servizio". E, in quest"ottica, l"Autorità richiama le previsioni contenute nelle Direttive n. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE. In particolare, l"art. 17 della Direttiva 2014/23/UE sull"aggiudicazione dei contratti di concessione stabilisce che "una concessione aggiudicata da un"amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ai sensi dell"articolo 7, paragrafo 1, lettera a), a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientra nell"ambito di applicazione della presente direttiva quando siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:

a) l"amministrazione aggiudicatrice o l"ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi;

b) oltre l"80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall"amministrazione aggiudicatrice o dall"ente aggiudicatore controllante o da altre persone giuridiche controllate dall"amministrazione aggiudicatrice o dall"ente aggiudicatore di cui trattasi; e

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un"influenza determinante sulla persona giuridica controllata". Analoghe disposizioni si rinvengono nella disciplina degli appalti pubblici (art. 12 Direttiva n. 2014/24/UE) e delle procedure d"appalto nei settori dell"acqua, dell"energia, dei trasporti e dei servizi postali (art. 28 Direttiva n. 2014/25/UE).

Preme evidenziare che, alla luce del citato articolo 17 della Direttiva 2014/23/UE, la nozione di "attività prevalente", mediante ricorso ad indici quantitativi inerenti l"attività svolta, risulta dirimente per configurare un organismo quale società in house e per valutare la possibilità che la medesima possa svolgere altri servizi.



Autore

immagine A3M

Visite, contatti P&D

Nel mese di agosto 2020 Persona & Danno ha registrato oltre 241.000 visite.

Articoli correlati