Legislazione e Giurisprudenza, Generalità, varie -  Tencati Adolfo - 2014-07-14

SINDACI E FALLIMENTO. UN RAPPORTO DIFFICILE, C.CASS 10452/2014 - Adolfo TENCATI

Sindaci e fallimento. Un rapporto difficile Cass. 14 maggio 2014, n. 10452

Analizzando una fattispecie governata dalla normativa anteriore alla riforma societaria, sostanzialmente non sbiadita da questa, il supremo giudice compie un interessante inventario dei problemi che coinvolgono i sindaci quando la Società soggetta alla loro vigilanza è fallita.

Sommario

1 l"inventario dei problemi.

2 Collegio sindacale ed illecito degli amministratori.

3 Il «ragionamento controfattuale» per l"accertamento della causalità.

3.1 Criteri valutativi del nesso causale.

3.2 La prova del nesso causale.

4 Criteri per la quantificazione del danno risarcibile.

5 Bibliografia.

L"inventario dei problemi.

Il dito contro il fallimento della società, soggetta alla vigilanza dei sindaci convenuti nel caso giudicato da Cass. 10452/2014, risale all"ormai lontano 1981.

Alla stessa epoca risalgono le indagini della Guardia di Finanza, volte ad accertare le motivazioni dell"insolvenza.

A seguito di questi accertamenti, coniugati con quelli della curatela fallimentare, è promossa l"azione di responsabilità contro amministratori e sindaci.

A loro carico i giudici del merito, ed oggi la S.C. (con la richiamata sentenza 10452/2014), applicano la pregressa normativa sulle società, ma l"attuale disciplina societaria non sbiadisce nella sostanza la fattispecie e le conclusioni raggiunte dalla Corte di legittimità.

L"unico elemento consegnato alla storia giuridica consiste infatti nell"illecito addebitato agli amministratori: aver continuato l"attività di impresa, nonostante l"integrale perdita del capitale sociale. I convenuti hanno in tal modo violato il «divieto di nuove operazioni», posto dall"originario art.2449 c.c.

Ma basta sostituire a quel divieto l"obbligo di gestione conservativa, posto dall"attuale art.2486 c.c., per vedere gli amministratori responsabili per mancato adempimento di quell"obbligo. Il non corretto svolgimento dei compiti spettanti al collegio sindacale ha agevolato l"inosservanza del predetto divieto.

Non vale, quale scusante per i sindaci, l"evoluzione normativa. Nell"ottica di favorire il risanamento delle imprese in crisi, il legislatore dispone:

«dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell'art.161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione di cui all'art.182 bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino all'omologazione non si applicano gli artt. 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice civile.

Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l'applicazione dell'art.2486 del codice civile».

(Art.182 sexies l. fall. Sulla norma: Dimundo 2013, 1150).

Quest"ultima disposizione invia un importante messaggio agli organi amministrativi delle società in crisi. Quanto prima vengono presentate istanze volte alla «soluzione negoziale» della crisi stessa, tanto più è limitato il periodo nel quale deve essere svolta una gestione conservativa, con conseguente responsabilità degli amministratori per violazione dell"art. 2486 c.c.

Diminuisce, di pari passo, il periodo in cui i sindaci devono controllare che la gestione si svolga in modo conservativo.

All"epoca dei fatti giudicati da Cass. 10452/2014 questa disciplina non esisteva, coniugandosi con una mentalità opposta all"attuale. Allora l"imprese in crisi doveva essere espulsa dal mercato nel più breve tempo possibile, diversamente da quanto giustamente oggi si richiede.

Fatta questa indispensabile premessa sull"illecito degli amministratori, il supremo giudice opera un interessante inventario degli ormai classici problemi che caratterizzano la riflessione dottrinale e l"elaborazione giurisprudenziale relativa alla responsabilità dei sindaci (prima della riforma societaria questi problemi sono dibattuti da Cavalli 1989, 986).

Questi temi sono:

  1. l"inosservanza degli obblighi gravanti sul collegio sindacale;
  2. il nesso causale tra l"omissione ed il danno risentito dalla società, nonché la ripartizione del relativo onere probatorio;
  3. la quantificazione del danno in sede fallimentare.

Questi problemi si desumono dall"art.2407 2º co. c.c.

Avendo chi scrive (Tencati 2007) dedicato una trattazione monografica alla responsabilità dei controllori, le seguenti riflessioni servono ad analizzare gli ulteriori sviluppi della materia.

Collegio sindacale ed illecito degli amministratori.

L"art. 2407 2º co. c.c. prevede la responsabilità solidale di amministratori e sindaci quando «il danno non si sarebbe verificato se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica».

Non sono tuttavia attribuiti al collegio sindacale (o singolarmente ai suoi membri) «poteri interditivi sul piano reale delle condotte omissive o commissive degli amministratori, potenzialmente dannose per la società» (Quagliotti 2010, DVD).

Quando l"art.2407 2º co. c.c. parla di «vigilanza», dunque, intende che gli appartenenti al collegio sindacale devono aver fatto quanto era nelle loro possibilità per «impedire, ostacolare» la condotta illegittima degli amministratori, cercando di minimizzare le conseguenze negative per la società.

In tal senso è una recente sentenza della Corte di legittimità. Essa considera

«la mera deliberazione di aumento del capitale non […] idonea a modificare la situazione contabile della società — e dunque il verificarsi della causa di scioglimento di cui all"art. 2448, n. 4, c.c. e la conseguente responsabilità degli organi ai sensi dell"art. 2449 c.c., nel testo anteriore al d.lg. n. 6 del 2003 — sin quando le nuove azioni non siano sottoscritte e pagate almeno nella misura percentuale minima prescritta dalla legge. Tuttavia, ai fini della valutazione della responsabilità concorrente dei sindaci, non possono non giovare ai predetti l"avvenuta convocazione dell"assemblea, la positiva adozione della delibera di aumento del capitale sociale e la sottoscrizione dell"aumento di capitale sociale da parte di un nuovo socio, allorché poi il mancato versamento nelle casse sociali della somma promessa sia imputabile solo agli amministratori»

(Cass. 29 ottobre 2013 n. 24362, www.iusexplorer.it).

I sindaci, in quel caso, hanno fatto quanto era in loro potere per ricapitalizzare la società. Dunque l"esito infelice dell"operazione non può essere ascritto, come giustamente ritiene la Corte di legittimità, alla loro insufficiente vigilanza.

Il «ragionamento controfattuale» per l"accertamento della causalità.

Criteri valutativi del nesso causale.

La sentenza 24362/2013 della S.C., costituente l"immediato precedente logico di quella attualmente esaminata (Cass. 10452/2014), propone significative considerazioni sull"accertamento del nesso causale tra l"omessa vigilanza, imputata ai membri del collegio sindacale, e il danno risentito dalla società.

Nella predetta sentenza 24362/2013, infatti, il supremo giudice richiama un proprio precedente (Cass. 2538/2005), evidenziando innanzitutto, ma la considerazione è ovvia, che la responsabilità dei sindaci ex art.2407 2º comma c.c. esiste solo se è provato il nesso causale tra l"inadempimento ai loro doveri ed il danno risentito dalla società.

Per stabilire tale nesso occorre

«accertare che un diverso e più diligente comportamento dei sindaci nell'esercizio dei loro compiti […] sarebbe stato idoneo ad evitare le disastrose conseguenze degli illeciti compiuti dagli amministratori»

(Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538, GI, 2005, 1637; RC, 2006, 20)

[La società coinvolta nella fattispecie decisa dalla sentenza 2538/2005 è una Compagnia assicuratrice. Di conseguenza, la Corte di legittimità inquadra tra le attività doverose per il collegio sindacale «anche la segnalazione agli organi di vigilanza esterni». La sentenza è approfonditamente analizzata dagli studiosi. Per commenti: Meruzzi 2006, 22; Sironi 2006, 589, on-line].

La giurisprudenza di legittimità (Cass. 2538/2005; Cass. 24362/ 2013) utilizza dunque il «ragionamento controfattuale», costituente «un correttivo del tradizionale processo di eliminazione mentale, caratterizzandosi, viceversa, per un"aggiunta nel percorso di ricostruzione logica, avente ad oggetto l"azione omessa» (Russo I. 2005, 3583, on-line).

Questo modo di ragionare deriva dalle caratteristiche delle condotta omissiva. Diversamente da quelle attive, non esiste infatti un elemento, eliminando mentalmente il quale l"evento dannoso non sarebbe accaduto.

Bisogna allora chiedersi: se la condotta doverosa, salvo sapere quale nel caso specifico, fosse stata realizzata, avrebbe impedito alla società di risentire il danno?

La risposta è diversa ragionando sul piano civile o penale.

In quest"ultimo ambito, ferma restando la validità del «ragionamento controfattuale», gli appartenenti al collegio sindacale rispondono dei pregiudizi, conseguenti ai reati (quasi sempre fallimentare), in forza dei criteri dettati dalle Sezioni Unite penali della S.C. con la «sentenza Franzese»: «alto o elevato grado di credibilità razionale» o di «probabilità logica» (Cass. pen., sez. un., 10 luglio 2002 – 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese, FI, 2002, II, 601; RP, 2002,885, riguardante la responsabilità penale del medico. Tra i commenti si segnala Marraffino 2003, 1416. Per la successiva evoluzione della giurisprudenza: D"Alessandro Fr. 2012, 331).

Nell"ambito civile, viceversa, basta che l"attività omessa, se fosse stata realizzata, «avrebbe avuto serie ed apprezzabili probabilità» di evitare il danno (Trib. Palmi 11 luglio 2006, DResp, 2007, 319, parimenti relativa alla responsabilità del medico, commentata da Nicotra – Tassone 2007,325).

Il ragionamento del civilista, dunque, si articola come segue:

  • si segue il «ragionamento controfattuale», codificato dall"art.1221 1º comma codice civile;
  • dimostrato che la condotta omessa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito l"evento dannoso, il convenuto è responsabile di questo solo se tra la condotta e il pregiudizio lamentato dall"attore esiste un «nesso di causalità immediata e diretta» (art.1223 c.c.). Non sono, perciò, risarcibili le «conseguenze indirette" dell"omissione, addebitata ai membri del collegio sindacale;
  • infine, accertati i precedenti elementi, bisogna verificare che la condotta degli appartenenti al collegio sindacale è ispirata da dolo, od almeno da colpa.

Essendo i sindaci altrettanti professionisti (v. art.2397 c.c.), la colpa lieve può essere esclusa dal fatto che i problemi tecnici da risolvere presentano «speciale difficoltà», come previsto dall"art.2236 c.c.(in senso contrario Cass. 2538/2005).

La prova del nesso causale.

Tra le questioni interpretativo sollevate dall"art.2407 2º co. c.c. particolare rilievo assume la ripartizione dell"onere probatorio. In merito la S.C. osserva:

«I principi da cui è retto il risarcimento del danno civile impongono […] l'individuazione di un preciso nesso di causalità tra il comportamento illegittimo di cui taluno è chiamato a rispondere e le conseguenze che ne siano derivate nell'altrui sfera giuridica, e richiedono che di tale nesso sia fornita la prova da parte di chi il risarcimento invoca»

(Cass. 8 febbraio 2005, n. 2538, RC , 2006, 21; Cass. 29 ottobre 2013, n. 24362, www.iusexplorer.it).

La riferita motivazione è corretta quando la responsabilità dei sindaci è azionata sul terreno aquiliano. Ciò avviene nell"azione di responsabilità spettante ai creditori sociali e, in sede fallimentare, al curatore (artt. 2394 e 2394 bis c.c.).

Quando quest"ultimo esercita l"azione sociale di responsabilità (artt. 2393 e 2394 bis c.c.), invece, fa valere la responsabilità contrattuale degli organi di controllo

[per l"inquadramento delle azioni di responsabilità contro i sindaci nelle macro-aree della responsabilità contrattuale e aquiliana: Trib. Roma 17 dicembre 2008, GM, 2009, 1585; BBTC, 2010, II, 483. Per commenti: Nardelli 2009, 1592; Mozzarelli 2010, 489. Entrambi gli autori focalizzano la loro attenzione su un problema estraneo all"odierna ricerca: la legittimazione del curatore ad esperire l"azione di responsabilità spettante ai creditori sociali contro amministratori e sindaci della S.r.l., in assenza di una specifica disposizione in tal senso].

Di conseguenza, ex art.1218 c.c., spetta alla curatela dimostrare la condotta dei sindaci, contraria ai loro doveri, il nesso causale e il pregiudizio risentito dalla società.

Dimostrati questi elementi, compete ai sindaci convenuti provare che il pregiudizio lamentato dall"attore non è imputabile a loro.

Nell"ambito fallimentare, dove si è sviluppata la fattispecie decisa da Cass. 10452/2014, tuttavia, l"attore (ossia il curatore) è facilitato nell"assolvere all"onere probatorio dall"ormai pacifica interpretazione, a termini della quale

«l"azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell"art. 146 l.fall., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie (nella specie verso i sindaci) tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori. Ma, una volta effettuata la scelta nell"ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell"azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l"onere della prova e l"ammontare dei danni risarcibili»

(Cass. 20 settembre 2012, n. 15955, www.iusexplorer.it).

Infatti l"art.2056 c.c. non richiama l"art.1225 stesso codice. Conseguentemente, il risarcimento dei danni nell"ambito aquiliano non è limitato al solo «danno che poteva prevedersi al tempo in cui è sorta l"obbligazione».

Quando la non ancora avvenuta decorrenza del termine di prescrizione lascia adito ad entrambe le azioni, la scelta è dunque affidata alla professionalità del curatore fallimentare.

Criteri per la quantificazione del danno risarcibile.

L"ambiente fallimentare è propizio per studiare la quantificazione del danno, addebitato ai componenti del collegio sindacale.

La teoria più antica li riteneva responsabili dell"intero deficit (= passivo fallimentare - somme ricavate dalla liquidazione delle attività acquisita al fallimento).

Tuttavia la più recente giurisprudenza,

«in un"ottica rispettosa dei principi sul nesso di causalità, ritiene che [n.d.a.] il danno non può essere semplicemente liquidato in misura pari al deficit fallimentare, né può farsi applicazione del più sofisticato criterio della riduzione del patrimonio netto. Pertanto deve ritenersi inficiato da nullità, per mancata esposizione dei fatti costituenti la domanda, l"atto di citazione che non indichi gli atti compiuti in violazione del precetto di cui all"art. 2486 c.c. e che non individui il pregiudizio effettivamente riconducibile sotto il profilo causale alla condotta antidoverosa degli amministratori»

(Trib. Lecce 3 novembre 2009, DF 2010,429, on-line. Il troppo severo ragionamento del giudice vale anche per i sindaci).

La pronuncia in esame, ancorché giuridicamente corretta laddove ripudia criteri automatici per la quantificazione del danno, si scontra con le difficoltà probatorie che quotidianamente i curatori fallimentari incontrano. Bisogna infatti considerare non già i singoli atti d"impresa, bensì la sua complessiva attività.

«Certamente le esigenze della prassi non possono vincolare il discorso giuridico, determinandone lo sviluppo o compromettendone la logica e la correttezza»

(Restuccia 2010, 429, on-line).

Bisogna allora cercare un criterio di quantificazione, pena la rinuncia al fruttuoso esercizio dell"azione di responsabilità contro i componenti del collegio sindacale (gli amministratori nel caso giudicato a Lecce).

Senza dilungarsi (perché già egregiamente fatto da Restuccia 2010, 429,) on-line) sui vari criteri suggeriti dalla dottrina e dalla giurisprudenza, prevalentemente di merito, si preferisce la valutazione equitativa.

Se ha il merito di adeguarsi con la necessaria duttilità alle specifiche caratteristiche del caso, il criterio equitativo espone il giudice ad un onere motivazionale particolarmente intenso. L"art.1226 c.c.(applicabile anche alla responsabilità aquiliana ex art.2056 stesso codice), infatti, impone al giudice di spiegare perché «il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare».

Peraltro i metodi suggeriti dagli scrittori e dai giudici guidano l"esercizio del potere equitativo del magistrato, permettendo di liquidare correttamente il danno effettivamente recato dai sindaci convenuti al «ceto creditorio»

Bibliografia.

Cavalli G.

1989 I sindaci: responsabilità diretta e responsabilità solidale con gli amministratori . In Fa, 986.

D'Alessandro Fr.

2012 Spiegazione causale mediante leggi scientifiche, a dieci anni dalla sentenza «Franzese». In Criminalia, 331.

Dimundo A.

2013 La sospensione dell"obbligo di ridurre il capitale sociale per perdite rilevanti nelle procedure alternative al fallimento. In Fa, 1157.

Marraffino M.

2003 Responsabilità medica e nesso di causalità - A proposito della sentenza della Cassazione penale, a Sezioni Unite, 11 settembre 2002 n. 30328. In SJ, 1416.

Meruzzi G.

2006 Diligenza qualificata e responsabilità dei sindaci di società assicurativa. In RC, 22.

Mozzarelli M.

2010 La legittimazione del curatore all"esercizio delle azioni di responsabilità contro gli amministratori nella Srl fallita. In BBTC, II, 489.

Nardelli M.

2009 La legittimazione del curatore fallimentare alle azioni di responsabilità nelle società a responsabilità limitata. In GM, 1592.

Restuccia D.

2010 Quantificazione del danno ed esercizio dell"azione di responsabilità contro gli amministratori di Srl in seguito al verificarsi di una causa di scioglimento. In DF, II, 429.

Russo I.

2005 Recenti orientamenti giurisprudenziali sul concorso omissivo dei componenti dei collegi sindacali con gli amministratori. In F, I, 3583.

Sironi A.

2006 Profili applicativi in materia di responsabilità del collegio sindacale. In RDoC, 589.

Tencati A.

2007 La responsabilità da controllo nelle società di capitali. Utet Giuridica, Torino.



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