Legislazione e Giurisprudenza, Responsabilità della p.a. -  Santuari Alceste - 2014-03-28

SOCIETA IN HOUSE: IL CDA E REVOCABILE SE.. – Cons. St. 897/14 – Alceste SANTUARI

I giudici di palazzo Spada, respingendo il ricorso contro la sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 01592/2010, hanno ritenuto legittimo l"intervento del sindaco che revoca il consiglio di amministrazione di una società in house che non rispetti gli indirizzi consiliari, che imponevano alla stessa società di attivare la gestione del servizio della raccolta dei rifiuti alla scadenza del contratto stipulato tra l"Ente locale e il precedente gestore.

Il caso di specie riguarda una società per azioni, frutto della trasformazione di una precedente azienda speciale ex art. 115 t.u.e.l. I consiglieri revocati hanno contestato che la loro revoca sia stata disposta al di fuori dell"assemblea dei soci, senza previa comunicazione dell"avvio del procedimento e, sul piano sostanziale, in assenza di una giusta causa ai sensi del"art. 2383, comma 3, cod. civ..

Come sopra richiamato, il TAR adito respingeva il ricorso presentato dai consiglieri revocati. Nella sentenza, i giudici amministrativi hanno segnalato che l"amministrazione comunale:

1. in quanto unico azionista, si era legittimamente avvalsa delle prerogative di autorità comunque ad essa spettanti in base al testo unico degli enti locali e dello statuto della società

2. riteneva quindi sussistente una giusta causa di revoca, consistente nel fatto che l"organo amministrativo non aveva rispettato gli indirizzi comunali, volti ad internalizzare secondo il modello dell"in house providing, attraverso la propria partecipata, il servizio della raccolta dei rifiuti.

Il Consiglio di Stato ha contestato il carattere inderogabile della competenza assembleare sulla revoca degli amministratori, così come avevano sostenuto i ricorrenti. Al riguardo, i giudici di Palazzo Spada hanno rimarcato che "l"art. 2449 cod. civ., relativo alle società in mano pubblica, e dunque assolutamente pertinente al caso oggetto del presente giudizio, prevede, al primo comma, che lo statuto sociale possa conferire agli enti pubblici partecipanti la facoltà di nominare uno o più amministratori, mentre il secondo comma attribuisce ai medesimi enti il contrario potere di revoca." Ora, la facoltà esercitata dal Sindaco nel caso di specie deve essere fatto rientrare nello schema richiamato dal Consiglio di Stato, atteso che lo statuto della società in house opera un espresso rinvio all"art. 2249. Ne consegue che l"amministrazione comunale – a giudizio del Consiglio di Stato – si è pertanto legittimamente avvalsa della previsione codicistica, come peraltro aveva già rilevato il TAR.

I giudici di Palazzo Spada hanno altresì contestato la posizione degli appellanti che contestavano l"omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/1990. Al contrario, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la loro partecipazione al procedimento di revoca è stata ampiamente garantita, poiché "lo scambio epistolare tra il Comune e l"organo amministrativo della società partecipata, originato proprio dalla questione del subentro di quest"ultima nella gestione nel servizio di raccolta dei rifiuti" evidenzia il coinvolgimento diretto degli appellanti nel procedimento di revoca.

Quest"ultima, infine, deve essere considerata "giusta", atteso che:

  1. risulta provato che il Comune aveva affidato in via diretta alla Società Servizi pubblici locali Sezze s.p.a. lo svolgimento del servizio di smaltimento dei rifiuti sin dal 1° gennaio 2005;
  2. a seguito della trasformazione in società per azioni dell"azienda speciale, lo statuto sociale della società trasformata conteneva quale oggetto della società la gestione del ciclo dei rifiuti (art. 3);
  3. nonostante la previsione statutaria e l"affidamento diretto del servizio, la società "non è stata in alcun modo in grado di assumere la gestione dello stesso, fino alla decisione di revoca qui contestata".

I giudici mettono ancora in evidenza che già nel 2005 una delibera consiliare aveva dato indirizzo al sindaco per la revoca degli amministratori della partecipata. In argomento, tuttavia, "occorre precisare che detta delibera era stata sospesa dal TAR di Latina, con ordinanza n. 416 dell"11 giugno 2005, resa nell"ambito di un separato contenzioso promosso da alcuni consiglieri che avevano lamentato alcune irregolarità nel procedimento di convocazione, ma è stata poi convalidata dalla delibera n. 41 del 17 giugno 2005 qui impugnata."

Tra le censure mosse all"indirizzo del consiglio di amministrazione nella suddetta delibera si può leggere che il cda doveva ritenersi responsabile:

  1. per non avere provveduto alla stipula del contratto di servizio con l"amministrazione,
  2. per non avere assicurato una costante informazione sull"evoluzione della vicenda
  3. per non avere assunto il servizio rilevandolo dal precedente gestore, al quale, quindi, il Comune è stato costretto a prorogare l"affidamento.

Preme evidenziare che nella medesima delibera si censurava inoltre il mancato avvio di procedure ad evidenza pubblica per l"affidamento del servizio medesimo, in conseguenza dell"accertata incapacità della società ad assumerne la gestione diretta.

Interessante esaminare, a questo punto, la difesa dei due amministratori appellanti, i quali hanno sostenuto, tra l"altro, quanto segue:

  1. il contratto di servizio non è stato stipulato "per inadempienza del Comune", come risulta dalle note con le quali il presidente della partecipata ha informato l"amministrazione dell"evolversi della vicenda;
  2. il comune non ha fornito la società della necessaria dotazione per l"assunzione diretta del servizio "anzi ha vivamente raccomandato di acquistare i mezzi necessari per la raccolta e trasporto dalla Gea s.p.a., società di cui il Comune era azionista di riferimento", la quale, tuttavia, "non ha assolutamente collaborato";
  3. la società era impossibilitata a bandire procedure di gara nel breve tempo intercorso "e comunque il Comune non aveva predisposto e sottoscritto il contratto di servizio senza il quale non poteva iniziare il lavoro".

Il Collegio ha osservato che, in effetti, l"omessa dotazione della società di mezzi per la gestione diretta del servizio costituisce circostanza non contestata in giudizio dal Comune. Al contrario, il Comune ha segnalato che non sono risultate iniziative concrete volte all"acquisizione dei mezzi dalla G.e.a. Il Consiglio di Stato ha ribadito che gli appellanti "non possono nemmeno fondatamente esonerarsi dall"addebito relativo alla stipula del contratto di servizio, visto che con la delibera n. 82/2004, con la quale la società è stata costituita, l"amministrazione ha contestualmente approvato tale contratto." I giudici di Palazzo Spada hanno altresì censurato le motivazioni addotte dagli appellanti che ritenevano i tempi per l"affidamento del servizio a terzi mediante gara eccessivamente breve. I giudici amministrativi fanno notare che mentre gli appellanti "sembrano alludere al lasso temporale intercorrente tra la delibera di costituzione della società, del 16 dicembre 2004, n. 82, e l"iniziale termine per l"assunzione del servizio, fissato al 1° gennaio 2005", il periodo di riferimento corretto è quello indicato dal Comune: dopo l"iniziale proroga al 31 gennaio successivo, con apposita delibera giuntale, il Comune aveva disposto una proroga in favore del precedente gestore sino a fine marzo dello stesso anno, senza che nelle more il consiglio di amministrazione della ex azienda speciale avesse attivato alcuna procedura. Sul punto, vale inoltre la pena richiamare che Comune e società partecipata hanno espresso pareri divergenti sul significato della proroga in parola. Il Comune ha inteso la stessa alla stregua di una misura temporanea e strettamente necessaria in attesa del subentro della propria partecipata. Per contro, la società in house aveva concepito il proprio ruolo in modo completamente diverso: in particolare, nella comunicazione inviata al Comune il 31 gennaio 2005 il presidente del consiglio d"amministrazione affermava "che in quanto società in house [la società] non costituisce un modulo comportante una effettiva esternalizzazione del servizio, traendone la conclusione che la relativa gestione deve continuare a fare capo all"ente partecipante."

Comune e società erano dunque antitetiche non soltanto rispetto all"interpretazione "temporale" da attribuirsi alla proroga. E tale antiteticità è poi sfociata addirittura nell"interruzione del servizio di raccolta dei rifiuti. Al riguardo, i giudici di Palazzo Spada hanno fatto notare che, "disattendendo i chiari indirizzi dell"ente partecipante", gli amministratori della società in house "non hanno assunto alcuna concreta iniziativa volta all"assunzione del servizio." Come a dire: il consiglio di amministrazione di una società in house, modello organizzativo che integra una perfetta delegazione interorganica tra ente locale controllante e società appunto "delegata" non può non aderire, implementandola, alla volontà (indirizzo) impartita dal socio ente locale proprietario. Da ciò consegue che "quand"anche non sia configurabile uno specifico inadempimento colpevole addebitabile agli amministratori, deve pacificamente ritenersi sussistente una giusta causa oggettiva di revoca." E quando si è in presenza di una "giusta causa oggettiva di revoca"? Il Consiglio di Stato, in argomento, ribadisce che "quest"ultima è integrata in presenza di situazioni estranee all"organo amministrativo, ma comunque tali da elidere l"affidamento che il socio deve necessariamente riporre sulle sue attitudini e capacità gestorie (cfr. Cass. 14 maggio 2012, n. 7425, 12 settembre 2008, n. 23557; 5 agosto 2005, n. 16526)."

Gli appellanti, così come nel primo grado di giudizio amministrativo, hanno presentato domanda risarcitoria, richiesta che è stata respinta dal Consiglio di Stato, "per insussistenza di un danno ingiusto, così come risultato per effetto dell"accertamento della legittimità dei provvedimenti oggetto della domanda di annullamento (in questi termini si è già espressa la Sezione nelle sentenze 13 gennaio 2014, n. 85 e 14 febbraio 2011, n. 965), ed in particolare per l"accertata sussistenza del presupposto in essi addotto, e per la sua riconducibilità alla nozione di giusta causa ex art. 2383, comma 3, cod. civ.".

Dalla sentenza in oggetto si può inferire che il modello del c.d. in house providing sia stato non soltanto valorizzato ma rafforzato nella sua dimensione di collegamento necessario e necessitato con l"ente locale. Quest"ultimo agisce in un perimetro nell"ambito del quale i poteri di indirizzo e di controllo, si sommano a quelli di censura e di verifica, finanche a quelli di revoca dell"organo amministrativo. Il quale, è opportuno ricordare, risulta essere individuato su base fiduciaria allo scopo di "servire" lo scopo / gli scopi individuati nello statuto della società medesima, a beneficio, in ultima analisi, della cittadinanza locale. E il conseguimento di questo scopo istituzionale il comune - ente locale "proprietario" della società in house - é chiamato a presidiare.



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